第四章 開放近用運動的著作權議題
第五節 自我典藏的法律推力及其爭議
第五節 自我典藏的法律推力及其爭議
然而，即使如前所述，自我典藏的法律爭議其實都有其化解之道，但一個運 動的推展要能夠達成其目標，必定要先達到臨界量（critical mass）。隨著開放近 用倡議者在各層面開展開放近用的戰線，開放近用的理念不只在學者間傳播，也 在圖書館界獲得了一些支持，同時在期刊出版界也收到部分出版社的善意回應，
例如根據英國SHERPA Service中的RoMEO專案的資料，RoMEO現已調查、分析 全球超過700家出版社的著作權政策及典藏政策，而這其中有63%的出版社正式 允許某種程度的自我典藏。141然而，這些成果離真正達到學術期刊完全的開放近 用，仍有一大段距離。如何提高作者自我典藏的意願，並提高實際完成典藏的比 率，仍是推展開放近用的自我典藏應面對的最重要課題之一。
學術期刊出版的生態系統中，學者投稿於學術期刊的文章，經常是其受補助 的研究之成果，而對學術研究進行補助的款項常來自於政府機關或民間的研究基 金會。學術期刊開放近用的理念在過去近年也逐漸受到那些常進行科學研究補助 的政府機關及民間基金會的重視，因為學術期刊開放近用也有著於其達成擴大研 究成果利用、促進更多科學研究的目標。因此，政府機關及民間基金會也紛紛修 改其提供研究補助的辦法，要求受補助者在其文章發表於學術期刊後，必須進行 自我典藏。這些辦法要求的自我典藏，在細節上當然仍有不同，但基本上都是要 求受補助者將文章存放於開放式的機構典藏庫。最近產生的這股要求受補助者進 行自我典藏才能獲得補助的浪潮，雖然有助於提高自我典藏的比率，促成達到前 述的自我典藏臨界量，卻也同時引來一些法律上的質疑，例如美國出版社協會
（American Association of Publishers）就曾委託律師事務所提供法律意見書，指 出美國國家衛生研究院（National Institute of Health；NIH）的公共近用政策恐有 違反美國著作權法之虞。142以下就介紹美國及歐盟最近關於此方面的新發展，並 對附隨的法律議題進行討論。
第一項 來自政府機關的推力
（一）美國NIH公共近用政策（NIH Public Access Policy）
NIH是美國聯邦政府衛生部（Department of Health & Human Services）下負
141 http://www.sherpa.ac.uk/news/romeo700.htm. Accessed on July 20, 2010.
142 http://publicaccess.nih.gov/comments2/comments_web_listing.htm. Accessed on July 20, 2010.
責進行生物、醫學等與健康相關研究的機構，除了由其內部人員進行研究外，也
然而，由於美國2008年綜合撥款法（Consolidated Appropriations Act）規定，
「NIH院長應要求所有接受NIH資助的研究計畫主持人，在期刊決定刊登其投稿 後，自行提交或請他人為其提交一份該經過同儕審查的文章最終版的電子檔至 PubMed資料庫，以達成讓該文章最晚在其正式出版日後12個月內，得以在 PubMed公開取得。但NIH應以符合著作權法的方式執行本公共近用政策」144，所 以自2008年4月7日起，NIH原先所採的自願公共近用政策已改為強制性。然而，
到了2009年3月，因為2009年綜合撥款法（Omnibus Appropriations Act）的規定，
使得原本仍只是暫時性的NIH公共近用政策獲得了長久施行的法源基礎，依照該 2009年綜合撥款法的規定，從當年起往後的每個會計年度，NIH的補助計畫都必 須適用NIH的公共近用政策。145
然而，NIH的公共近用政策雖然獲得開放近用倡議者的支持，但卻也引來出 版社的不滿。2008年5月間，當NIH仍在對其公共近用政策公開徵詢意見時，美國 出版社協會（American Association of Publishers）委託Proskaur Rose LLP法律事
143 毛慶禎，〈開放近用運動的真諦〉，台灣圖書館管理季刊，第3卷第2期，2007年4月，頁8。
144 Division G, Title II, Section 218 of PL 110-161 (Consolidated Appropriations Act, 2008) provides,
“The Director of the National Institutes of Health shall require that all investigators funded by the NIH submit or have submitted for them to the National Library of Medicine’s PubMed Central an electronic version of their final, peer-reviewed manuscripts upon acceptance for publication, to be made publicly available no later than 12 months after the official date of publication: Provided, That the NIH shall implement the public access policy in a manner consistent with copyright law”.
http://publicaccess.nih.gov/policy.htm
145 Division F Section 217 of PL 111-8 (Omnibus Appropriations Act, 2009).
http://grants.nih.gov/grants/guide/notice-files/NOT-OD-09-071.html
務所針對NIH公共近用政策可能違反現行法令（尤其是著作權法）之處提出法律 意見書遞交NIH，以表達他們對NIH公共近用政策的反對意見。
眼見反對者試圖以法律上的顧慮攔阻NIH公共近用政策的執行，2008年9月 間，46位美國的法學教授為了避免美國出版社協會所遞交的法律意見書混淆視 聽，聯名寫了一封信給美國眾議院的司法委員會，主張NIH公共近用政策並無侵 害他人著作權之虞，並明白指出其認為NIH公共近用政策並未侵害他人著作權的 法律理由。首先，NIH公共近用政策並未構成任何非自願的權利移轉、強制授權，
或對於出版社或研究主持人著作權的徵收。NIH公共近用政策是NIH補助契約的 一部分，而NIH公共近用政策是NIH給予補助時所設定的負擔（亦即一種條件），
研究主持人若要獲得補助，就必須接受NIH公共近用政策這樣的負擔，必須依規 定提交電子檔至指定的開放近用期刊資料庫。不過，任何研究主持人都可自由選 擇是否向NIH申請補助，若不向NIH申請補助，自然就不受NIH公共近用政策的拘 束。既然研究主持人可以進行向NIH申請補助與否的選擇，NIH公共近用政策並 未構成任何非自願的權利移轉。其次，因為研究主持人（即文章作者）是在決定 接受NIH補助時，就已經透過與NIH締約而做出了決定，此時出版商根本就沒有 進入此項法律關係，所以NIH公共近用政策完全談不上自出版商處取得權利。而 當研究有了成果投稿後，研究主持人因應多數出版商的要求，將文章著作權讓與 給出版商時，此時點研究主持人所讓與的著作權本身先前已經進行過非專屬授權 給NIH了。換言之，出版商取得研究主持人移轉著作權的時點，晚於研究主持人 依據NIH公共近用政策對NIH所為的非專屬授權，所以NIH公共近用政策並未在出 版商取得文章著作權後，改變其權利內容或範圍，從而對出版商的權利並無任何 損害。此外，NIH公共近用政策要求存放的是作者版的印後本，而非出版社版的 印後本，所以也完全無須討論出版社提供的編輯、版面設計等服務是否讓出版社 也可因此取得文章的著作權。出版社負責協調進行文章的同儕審查是事實，但此 過程中出版社並未對投稿的文章添加任何可取得著作權的表達，畢竟同儕審查的
意見是審查人所寫的，而針對審查意見再行修改文章的是作者，並非出版社。146
（二）美國CURES法案
2005年參議員Joe Lieberman等4位參議員為了促進生物醫學技術研究，以加 速有效治療疾病的療法、藥物之開法，聯署提出「美國治療中心法」（American Center for Cures Act of 2005; CURES Act）法案，此法案主要是修正美國的公共 衛生服務法（Public Health Service Act），在NIH下設立「美國治療中心」，並對 臨床試驗、技術移轉、健康資訊系統的建構等等做出規範。CURES法案的條文眾 多，其中與本文主題最相關的就在於第499H條的規定。第499H條的標題是「增 進國民健康的資訊基礎設施」，本條訂有開放近用相關的規定。必須適用本條的 對象涵括所有受美國衛生部補助的研究，而不只是受NIH補助的研究。以非機密 研究的領域來看，美國衛生部每年補助研究的金額超過全聯邦政府的一半，可見 本法若通過，其影響之大。與當時的NIH自願性公共近用政策相比，本條的規定 有幾項重大的不同。第一，本條要求應提供免費線上近用，是據有強制利的，而 不僅是建議宜提供免費線上近用。第二，從文章出版到文章可以在線上供公眾免 費自由閱覽的期間，本條只容許6個月的延滯期（一開始的版本是僅容許4個月，
後因妥協而改為6個月），較NIH公共近用政策容許的12個月為短。第三，本條明 白表示不遵守本條規定者，補助機關得據以拒絕補助。第四，本條明白表示補助 機關對於受補助者上傳的文章擁有散布權，而其權利的法源依據是為了政府目的 的授權，而非來自出版社的同意。147
本法案自2005年進入參議院後，仍尚未通過，最新動態是已經過委員會二 讀。148
（三）美國FRPAA法案
146 http://carrollogos.blogspot.com/search/label/Open%20Access.
147 http://www.earlham.edu/~peters/fos/newsletter/01-02-06.htm#cures.
148 http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d109:s.02104:
今（2010）年4月間，在分屬民主黨、共和黨共8位美國眾議員支持下 149， 聯邦研究公共近用法（Federal Research Public Access Act; FRPAA）草案納入了 眾議院本會期的議程，而此草案內容與去年由Joe Liebermann（無黨籍）、John Cornyn（共和黨）兩位參議員提出於參議院的版本內容相互呼應。 本法案目前 雖仍在美國眾議院送交委員會審查中，尚未通過，但其內容仍值得參考。
FRPAA規定只要科學研究全部或部分經費來自聯邦機關的補助，而該提供 補助的政府機關每年委外研究（extramural research）的經費支出達1億美元
（100,000,000）以上時，受補助者就必須將研究所發表的論文以開放近用的綠色 途徑釋出。以2010年為例，委外研究達1億美元的聯邦機關包括農業部、商業部、
國防部、教育部、能源部、衛生部、國土安全部、運輸部、環保署、航空太空總 署、國家科學基金會等11個聯邦機關。
觀察FRPAA草案發現其有以下幾項特點。第一，FRPAA規定應將文章電子 檔存放於開放近用典藏庫，而非應向開放近用期刊投稿，亦即FRPAA採取的是 開放近用的綠色途徑，而非金色途徑。第二，FRPAA規範的是研究的受補助者，
而非出版商，所以FRPAA並未要求任何學術期刊應該從訂購者付費的經營模式
而非出版商，所以FRPAA並未要求任何學術期刊應該從訂購者付費的經營模式