第四章 開放近用運動的著作權議題
第三節 開放近用期刊面臨的法律議題
第三節 開放近用期刊面臨的法律議題
當前開放近用期刊是以網際網路上電子化期刊方式來呈現，因此出版社將出 版品電子化及網路化涉及的相關著作利用授權議題，值得先釐清。此外，讀者在 使用開放近用期刊時享有的權利為何，也值得說明。
首先，將期刊文章在網路上出版，提供全文瀏覽的行為，涉及了期刊文章的 重製及公開傳輸權，應取得著作財產權人此兩項授權。因此，出版社在經過編輯 程序決定刊登稿件時，就應透過授權契約至少取得此等權利。
其次，開放近用期刊標榜的是讀者可以自由地重製、散佈、利用期刊文章。
為了賦予讀者這樣廣泛的著作利用權，有二種方式。第一種方式是，先由出版社 取得廣泛的著作利用權，可能的方式是透過著作權讓與契約或範圍廣泛的授權契 約，再將權利授權給讀者；第二種方式則是出版社只是扮演一個中介平台，提供 線上全文瀏覽，並讓讀者瞭解著作利用授權契約的內容，但授權契約仍是存在於 作者與讀者之間，與出版社無關。
從著名的開放近用期刊PLoS的網站上來看，對於讀者的著作利用權有明白 的規定，表示是採取創用CC「姓名標示2.5」的授權契約，但對於作者與PLoS間 關於文章的著作權歸屬及著作權行使則沒有明白公告。觀察另外一家著名的開放
近用期刊出版社BioMed Central的網站也有同樣的情形。由此觀之，似乎開放近 用期刊出版社對此問題不甚重視。
國內的學術期刊出版生態與本文前面討論的國外學術期刊有所不同。國外的 重要學術期刊，許多都掌握在大型商業出版社手中，但國內的重要學術期刊，則 多由科學學會、政府機關或學術機構（例如大學）出版。以2007年台灣科學引文 索引（Taiwan Science Citation Index; TSCI）為例，該索引主要收錄了台灣的醫 學及理工領域的期刊約170種，其中約有120種期刊是由學會所出版，其餘50種則 由大學或學系所出版。124至於人文及社會科學領域，以2009年台灣社會科學引文 索引（Taiwan Social Science Citation Index; TSSCI）為例，幾乎全數都是大學、
學系和政府機關所出版。125 政府機關及學術機構對於所屬期刊的出版模式的選 擇，其實具有相當高的自主權，若他們基於鼓勵學術研究及傳播的目的，願意將 原本的讀者付費紙本期刊轉型為開放近用期刊，此換軌過程仍必須面對以下問 題。
首先，這些轉型而來的開放近用期刊在出版新的期刊文章時，如同前述，一 樣必須透過與作者的授權契約至少取得重製權及公開傳輸權的授權。其次，關於 讀者可以享有哪些著作利用權，也可以參考採用「創用CC」開發的定型化公眾 授權契約，其中符合開放近用精神且比較常見的有「姓名標示」、「姓名標示—相 同方式分享」、「姓名標示—非商業性利用」等等定型化授權契約。
然而，若為了促進知識的共享，期刊出版社可能會想把原先在紙本出版時期 已經刊登的期刊文章也一併數位化，此時若先前的授權契約並未約定包含後續數 位化的授權，就必須再洽原作者取得授權，如此顯然很不方便。針對此種情形，
我國今（99）年1月剛通過但尚未施行的文化創意產業發展法第24條所設立的「孤 兒著作」強制許可利用制度，應該可以提供一套解決方式。126
所謂「孤兒著作」係指著作財產權期間仍在存續中，但著作財產權人不明或
124 參考http://tsci.scholarworld.org 資料自行統計而得。
125 參考http://ssrc.sinica.edu.tw/ssrc-home/2009-10.htm 資料自行統計而得。
126 行政院送第6屆立法院審議的「數位內容產業發展條例」草案第18條也設有相同的制度。
其所在不明，致利用人無法聯絡，以洽談授權利用之著作。對於著作財產權期間 仍在存續中之著作，其利用除了合理使用之外，都必須獲得授權始為合法，惟「孤 兒著作」之利用，難以與著作財產權人聯繫，使利用人只能在利用無門或是承擔 侵權的法律風險而逕為利用二者間，做無奈的選擇，不利於社會整體，必須特別 以法律制度解決。
「孤兒著作」之強制許可利用制度，期待透過公權力介入之篩選，使利用人 經由申請獲准，提存使用報酬後，就得以逕為利用。第24條第1項規定，為了「製 作文化創意產品」之目的，任何利用人對於已經公開發表之「孤兒著作」，可以 向著作權專責機關釋明，其已經盡了一切努力，就是無法取得授權，經著作權專 責機關再查證後，認為確實如此，就可以許可利用人提存使用報酬，依許可範圍 利用該著作。本項制度之利用，不包括未發行之著作，以尊重著作人之著作人格 權中之「公開發表權」。此外，利用人只須「釋明」而非「證明」無法取得授權 之困難，因為「證明」「著作財產權人不明或其所在不明」，本就是一件困難的事，
所以要利用「孤兒著作」之申請人只要說明其如何找尋著作財產權人而不可得，
使得著作權專責機關確信其已經盡了一切努力即可，不以一定之確實證據為必 要。由於利用人只是「釋明」，不一定果真是「孤兒著作」，故著作權專責機關要 再經查證，以決定是否許可利用人之利用。關於著作權專責機關之再查證，除檢 視申請之利用人所「釋明」之查尋方式是否確實，也包括自己的另尋方式。對於 利用人之申請及「釋明」，一旦著作權專責機關進一步查證後，也無從查尋到著 作財產權人時，自得許可授權，由利用人提存使用報酬後，利用著作。
此一授權，第一項雖僅明定「許可授權」，其實係屬「強制授權」，係由著作 權專責機關依利用人之申請，以行政處分許可其申請，強制著作財產權人為授 權，其授權人仍是「孤兒著作」之著作財產權人，著作財產權人未來不得反對獲 准利用之申請人利用著作，或主張利用人係侵害著作財產權，僅得領取利用人提 存之使用報酬。值得特別注意的是，此法規定與著作權法第69條關於音樂著作之 強制授權規定相同，未依著作權專責機關核定的費率提存使用報酬，就先行利用
者，會構成侵害著作財產權，這與著作權法第47條編制教科書時，可以先使用再
http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=11&act=read&id=168
128 我國著作權法第3條第1項第5款。
129 我國著作權法第3條第1項第10款。
130 http://www.tipo.gov.tw/copyright/copyright_book/copyright_book_31.asp, accessed on June 18, 2008.