5.1. 概說
新法第433條第1項規定：「出賣人因買賣契約負有將標的物交付買受人並使其取 得所有權之義務。出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。」由於出 賣人縱然出賣了他人之物，也不會使契約無效，因此此一規定並無實質意義，如 果最終出賣人無法讓買受人取得所有權，其依據一般規則負責
30。
28 參見Fikentscher, Schuldrecht AT, §28/III/2. S.200.
29 Soergel Kommentar/Huber, §448 Rn 18.
30 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433 Rn 28.
出賣人在締結買賣契約前，已將同一標的物出賣於他人者，並不會使締結在後的 買賣契約無效。也就是說，在所謂的雙重買賣(der
Doppelverkauf)沒有任一買賣 契約有優先於他契約之效力。出賣人可以選擇履行那一個契約，而對另一契約之 買受人負債務不旅行之責任。但在不動產買賣之情形，若締結在前之買受人有辦 理預告登記(die Vormerkung，德國民法第883條以下)者，有優先買受之權利31。 受騙的買受人只能於另一買受人有故意違反善良風俗之方法侵害其權益32，或者 違反不正競爭法第1條規定時
33，才能直接主張
34。
出賣人因買賣契約，依據新法第433條第1項規定，負有將標的物交付買受人並使 其取得所有權之義務。出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。此處 之物當然是買賣契約的標的物。德國聯邦法院BGH NJW 1995, 957判決認為，出
賣尚待測量之土地應有部份，應該確認買賣契約標的之內容，到底是特定之債或 種類之債；在特定之債只有具體出賣的應有部分土地才適於履行；在種類之債則 所有種類範圍內無瑕疵之物均可履行。在此次修法時將舊法第 480條刪除，因為 立法者認為再此二者之間沒有區分的必要35。不過此一區分並非以法條為基礎，而是看契約的約定，此種情形到底是屬於特定之債或種類之債（本案情形其實是 限制種類之債），應該透過契約的解釋來解決36
在自助商店的買賣，雖然將締約延後到將特定物交給收銀櫃台時，但原則上此處 仍認為是限制種類之債（die Vorratsschuld），才符合雙方當事人之利益。如果交 給收銀櫃台之物有瑕疵，出賣人雖不負另行交付無瑕疵之物的義務(非永不滅失 的種類之債)，卻仍可以從現存之存或中交付無瑕疵之物，以避免買受人其他主 張。買受人也願意有權在送交收銀櫃台之物有瑕疵時，要求另行交付無瑕疵之物
37。
5.2. 交付並使買受人取得所有權
新法第433條第1項第1句規定，出賣人因買賣契約負有將標的物「交付」買受人 並使其取得所有權之義務。也就是說，出賣人必須使買受人取得買賣標的物的直
31 此時後買受人只要查詢即可得知其法律情況，無善意之可能。
32 德國民法第826條規定：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，對該他人負損害賠償責任。」
該條相當於我國民法第184條第一項後段之規定。
33 德國不正競爭法(das unlautere Wettbewerbsgesetz; UWG)第1條〔通則〕：「凡以競爭為目的，於營業往來 上，從事違反公序良俗之行為，得被請求不作為及損害賠償。」
34 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 29.
35 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 94, 230.
36 Vgl OLG Oldenburg VRS 104, 248, 249.
37 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl 2004,§433, Rn 425.
接占有(德國民法第854條) 38。交付費用之負擔，依據德國民法第448條：「(1)買 賣標的物交付之費用，由出賣人負擔；標的物受領之費用及將標的物送交清償地 以外處所之費用，由買受人負擔。(2)土地之買受人負擔買賣契約公證費用及交 付與登入土地登記簿及必要表示之費用。」而價格風險之負擔，依據德國民法第 446條規定：「因買賣物之交付，物偶然滅失或減損之風險移轉於買受人。自交 付時起，標的物之收益歸屬於買受人，而其負擔亦由買受人任之。如買受人受領 遲延者，視同已交付。」
除了交付之外，出賣人的另一義務就是「使買受人取得所有權」。不過縱然出賣 人已經使買受人取得所有權，但並未為物之交付，如交付提單正本(der Lade- schein)、德國商法第475條h之指示倉單（der Orderlagerschein）等，在沒有其他 協議之情形下，出買人物之交付義務仍在39。在指示交付之情形(德國民法第931 條)，出賣人仍負有義務使第三人為物之交付，必要時由其與第三人訴訟40。
5.3. 移轉所有權
新法第433條第1項規定，出賣人因買賣契約負有使買受人取得物之所有權之義 務。就動產需要物權移轉之合意及交付或其他替代方式為必要（包括占有改定 等，德國民法第929條至第931條）。物之交付亦得以交付證券為之，如德國商法 第448條之提單、德國商法第475條h之指示倉單（der Orderlagerschein） 。不動產 則經由交付與登記於不動產登記簿。
如果買受人基於善意取得而獲得所有權(德國民法第892條、德國民法第932條至 第935條)，出賣人也算履行了他的義務。此時買受人無法以善意取得為基礎，對 出賣人主張債務不履行41。新法第449條規定：「(1)動產之出賣人於價金給付前 保留其所有權者，有疑義時，應認為所有權之移轉係以價金全部之給付為停止條 件，而於買受人有支付遲延時，出賣人得解除其契約（所有權保留）。(2) 出賣 人基於所有權保留，僅於其解除契約時始得請求物之返還。(3) 若附以買受人對 第三人，特別是與出賣人相關連之企業，履行債權，才能移轉所有權者，其所有 權保留協議無效。」出賣人以所有權保留方式簽訂買賣契約時，係以給付全部價 金，作為移轉所有權的停止條件42。
38 此一交付(die Übergabe)與德國民法第438條第2項之交貨(die Ablieferung)不同。§438, Abs.2:“Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.“ 德國民法第 438條第2項：「就不動産以交付(die Uebergabe)；其它以交貨(die Ablieferung)爲準。」不過在其他條文又沒 有嚴格區分。
39 Beckmann , Staudinger Kommentar zu BGB, §433, Rn 73 f.
40 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 34.
41 Grunewald, Erman Kommentar zu BGB, §433, Rn 19.
42 詳見黃立，西德所有權保留制度及其在國際貿易上的適用，作者自版。
5.4. 無瑕疵之給付
新法第433條第1項第2句規定，出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕 疵。舊法第434條僅就權利瑕疵有類似規定
43，對於物之瑕疵對種類之債於舊法 第480條第1項
44，規定有補為給付之義務，對於特定之債，在瑕疵擔保說與債務 不履行說間，爭論不休。在新法架構下，不再區分權利瑕疵與物之瑕疵，也不再 區分種類之債與特定之債。其結果是第439條
45及第437條第1款規定
46之請求給付 無瑕疵之物。
此一請求權在舊債法中並不存在。德國民法第437條第1項請求補行 交付之規定，應該是一項重要的變動。補行交付Nacherfüllung，指買受人可以向 出賣人請求排除瑕疵，或交付無瑕疵之物。換言之，買受人可以選擇修補或替代 交付Nachbesserung oder Ersatzlieferung，例如買受人收到一個硬碟有瑕疵的電 腦，買受人可以選擇更換硬碟或者換一台電腦。德國民法第 437 條第 2 款規定：「物有瑕疵者，除另有規定外，買受人得於符合 以下規定之要件時，...2.依據第 440 條、第 323 條、第 326 條第 5 項自契約退出 或依據第 441 條減少價金及 3.依據第 440 條、第 280 條、第 281 條、第 283 條、
第 311 條 a 請求損害賠償或依據第 284 條請求支出費用之補償。」此處也與一般 債務不履行有所牽連。買受人於買賣標的物有瑕疵時，在一定要件下亦得解除契 約。如果買受人不想再與出賣人有任何關連，當然可以考量此一選擇(§§ 437 Nr.
2 Alt. 1, 323, 326 V BGB)。解除權行使的要件依據債務不履行之規定，特別是德 國民法第 323 條之規定。此一規定使買受人之瑕疵擔保權引據了債務不履行之規 定，使二者間產生牽連。
43 舊法第434條[因權利瑕疵之擔保責任]刪除前原本規定：「出賣人負除去第三人就買賣標的物對於買受人 所得主張之權利，使其取得該物之義務。」
44 舊法第480條﹝種類買賣﹞：「(1) 僅以種類指定買賣之物者，如其物有瑕疵，買受人得不請求解除契約 或減少價金，而請求另行交付無瑕疵之物。 2對於此項請求權，準用第464條至第466條、第467條第1段及 第469條、第470條、第474條至第479條關於契約解除請求權之規定。(2) 物於危險移轉於買受人時，欠缺 所保證之品質，或出賣人惡意不告知其瑕疵者，買受人得不請求解除契約、減少價金或交付無瑕疵之物，
而請求不履行之損害賠償。」
45 新法第439條規定：「(1)買受人得選擇排除瑕疵或者另行交付無瑕疵之物。 (2) 出賣人應負擔為補為給 付所知出之必要費用，特別是運輸、在途、勞務及材料費用。(3)除第275條第2項及第3項另有規定外，就 買受人所選擇補為給付之方式，僅能以不成比例之費用才有可能者，出賣人得拒絕履行。特別應考量無瑕 疵之物對於買受人之價值，瑕疵之意義以及得否以其他補為給付方式對買受人也不會有顯著之不利。買受 人之請求權在此情形限於他種補為給付之方式；出賣人依據第1句拒絕履行之權利不受影響。(4)出賣人就 補行給付目的另行交付無瑕疵之物，可依據第346條至第348條規定之要件，請求買受人返還有瑕疵之物。」
46 德國民法第437條第1款規定：「物有瑕疵者，除另有規定外，買受人得於符合以下規定之要件時，1.依 據第439條請求補行交付，」
買受人第三個機會，就是依據就是請求減少價金。也就是買受人保留有瑕疵 之標的物，不過只要付較少的價金。最後買受人若有可歸責的作為，且由於 瑕疵導致損害之發生，也可以依據德國民法第 437 條第 3 款、第 280 條、第 281 條、第 283 條及第 311 條 a 之規定，請求損害賠償。買受人也可以選擇 依據第 284 條請求支出費用之補償。不過此一請求權在買賣上並不重要，因 為無用之費用通常也同時就是損害。因此對於此一請求權之適用可能僅限於 極少的例外情況，如買受人純由於個人偏好，買進一並無價值之物。在此情 形，該物並無以金錢衡量之價值。
就出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵的相關問題，取決於買受人
對於瑕疵之物是否能認為是履行而接受。如買受人接受履行，從此時開始負瑕疵 擔保責任。由於對履行的接受，德國民法第433條第1項第2句之請求權，轉換成 補為履行請求權。只要買受人對於瑕疵之物尚未接受，仍可適用有關債務不履行 之規範
47。
買受人可以將有瑕疵之物退回，依據德國民法第320條規定，拒絕全部之給付48。 如果買受人因為提出之給付有瑕疵而未受領或未為受領之協力者，不構成受領遲 延49。由於受領遲延之要件必須客觀存在，因此買受人對於物是否正好因為瑕疵 而未受領並不重要。縱然買受人不知有瑕疵存在，受領遲延仍不會發生。此外，
如果無法提供替換物，而只能提供對瑕疵物修理時，也不會構成受領遲延50。因 為出賣人並無權利交付瑕疵之物，然後為買受人修理。否則對於買受人之影響尤 勝於部分給付51。
其次，要討論的是各種請求權間的關係。出賣人依據新買賣法有第二次給付之機 會（das Recht zur zweiten Andienung）。在舊法中如標的物有瑕疵，買受人可以立 即要求解除契約或減少價金。現在出賣人可以選擇，重新依債之本旨履行。立法
47 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 39.
48 新法第320條（契約不履行之抗辯權）規定：「(1) 因雙務契約負擔債務者，於未有對待給付之履行前，
得拒絕自己所負擔之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。應向數人為給付者，於未有對待給付 全部之履行前，得拒絕各人應分攤部分之給付。第273條第3項之規定，不適用之。(2) 當事人之一方已為 部分給付時，依其情形，特別是其遲延部分在比例上較為微細，拒絕對待給付有背誠實及信用者，不得拒 絕其對待給付。」
49 德國民法第294條[現實提出]：「給付應依其本旨，向債權人現實提出之。」第295條[言詞提出]：「債權 人對債務人預示拒絕受領之意思，或給付之提出，需債權人之行為，即如應由債權人領取標的物者，義務 人得僅以言詞為提出。 催告債權人為其必要行為者，與給付之提出，有同一之效力。」第296條 [債權 人行為之時期]：「債權人應為必要行為之時期依日曆計算者，僅以債權人及時為其行為者為限，有提出之
49 德國民法第294條[現實提出]：「給付應依其本旨，向債權人現實提出之。」第295條[言詞提出]：「債權 人對債務人預示拒絕受領之意思，或給付之提出，需債權人之行為，即如應由債權人領取標的物者，義務 人得僅以言詞為提出。 催告債權人為其必要行為者，與給付之提出，有同一之效力。」第296條 [債權 人行為之時期]：「債權人應為必要行為之時期依日曆計算者，僅以債權人及時為其行為者為限，有提出之