8. 物及權利瑕疵
8.3. 物之瑕疵
8.3.1. 概說
德國民法第434條規定：「(1)以下情形，如在危險移轉時，物有原約定之性質者，
該物無瑕疵。就物之性質未有約定者，物無瑕疵。1. 該物適於契約原定之使用，
否則2.適於通常之使用，並具有同種類之物通常之性質，而為買受人依據物之種 類可期待者。依出賣人或製造人或其輔佐人之公開表示之應有性質（產品責任法 第4條第1項及第2項），特別是在廣告中或者就特定特徵之標示，而為買受人可 以期待者，亦屬於第2句第2款之性質。但出賣人不知此一表示，也不必然會知悉，
並在締約時有等值之更正，或其表示不影響買賣決定者，不在此限。(2)如協議 由出賣人或其輔佐人之裝配，未能妥適執行，物有瑕疵。如裝配說明有瑕疵，供 裝配用之物亦為有瑕疵，但物業經正確裝配者不在此限。(3)如出賣人以他物交 付或所交付之量不足者，與物之瑕疵等同。」
該條規定了何時有物之瑕疵存在。但是並沒有從積極面規定瑕疵的定義，而僅說 明了何時沒有瑕疵。只能用反推論方式確認，何時有物之瑕疵存在。另一方面，
此種規範方式也無法得出其舉證責任之分配。必須要依賴德國民法第363條規 定：「為清償而提出之給付，經債權人認為係清償而予以受領時，若債權人以其 給付與債務標的之給付有別，或以其給付不完全為理由，而不欲承認其清償之效 力者，應由債權人負舉證之責81。」
物之瑕疵指所有對買受人而言，標的物事實上性質之不利差異。簡言之，物之瑕 疵乃是交付之物非約定之物。依據新法第 434 條第 1 項第 2 句規定，判定有無瑕 疵，主要以交付之標的物是否符合約定之性質為準，特別是雙方就買賣標的物 之使用所為約定。只有當契約中未有約定時，立法者才以物之通常使用（物之
80 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 212.
81 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 217; Haas, Das neue Schuldrecht Kap 5 Rn 133.
一般性質）作為判斷之基準(新法第 434 條第 2 句第 1 款)。德國民法的立法者在 此，選擇了優先適用主觀的瑕疵概念（der subjektive Fehlerbegriff），也回應了修 法 前 判 決 與 學 說 的 通 說 見 解 。 純 粹 客 觀 的 瑕 疵 概 念 （ der rein objektive Fehlerbegriff）反而會導致不正確的結果，例如小汽車的出賣人在賣車時，承諾 該車可用於越野之用（Off-Road-Einsatz），結果卻完全無法作此用途之使用，當 然就可認定為有瑕疵。但是從客觀上觀察，該車在公路上行駛並無問題，依據客 觀說即無瑕疵存在了。至於物之通常使用，依據新法明文規定，也可以依據出賣 人或製造人以廣告或產品規格描述之公開表示決定之(新法第 434 條第 1 項第 3 句)。因此出賣人也受到製造人廣告的拘束，因為出賣人由於製造人廣告而增加 銷售，直接受益於製造人廣告。
德國民法第 434 條第 1 項規定了三種標準，也就是 1.約定之性質；2.物之通常使 用（物之一般性質）；3.出賣人或製造人以廣告或產品規格描述之公開表示。三 種標準在適用上有優先秩序之分82。
德國民法第434條第2項及第3規定了特殊的瑕疵類型，第434條第2項規定了裝配 瑕疵；第434條第3項規定了錯誤交付或數量不足的問題。
舊法第459條原要求之物在危險移轉於買受人時(現狀das
Ist-Zustand)與...契約預定效用(das
Soll-Zustand)之瑕疵比較，其價值或效用之減少無關重要者，不得視為瑕疵
83。因為在新法架構下，瑕疵對價值或效用之減少無關重要者，原本就排 除了適用瑕疵擔保規範的可能。只能依據德國民法第323條第5項第2句規定請求 解除契約或者依德國民法第281條第1項第3句規定請求損害賠償代替全部給付。
不過補為履行(die Nacherfüllung) 、減少價金及小額損害賠償在微細瑕疵仍得主張
84
。
欠缺約定之性質，係屬瑕疵類型之一種。原本規範於德國民法第459條第2項：「價 值或效用之減少無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 具有其所保證之品質。」此一條文在修正時已被刪除。新法既然已經採取了主觀 瑕疵說，交貨時未依據約定就必然構成瑕疵，此一規定就成了多餘。舊法中欠缺
82 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., vor §433; Westermann, MünchKommBGB, § 459 Rn 9.
83 已刪除之舊法第459條原本規定：「(1) 物之出賣人對於買受人，應擔保其物在危險移轉於買受人，無滅 失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。價值或效用之減少無關重要 者，不得視為瑕疵。(2)出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質。」
84 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 3.
保證之品質者被賦予特殊的法律效果85，在新法中重點在於確認，出賣人有未承 擔相關之品質保證86。也就是說，爭點由瑕疵之種類轉換成為承擔責任之內容。
8.3.2. 物之性質
性質的概念是否僅包括買賣標的物直接物理上具有之性質，或者也包括物以外存 在的相關情況，立法理由並無明確的說明。將物之瑕疵責任納入一般債務不履行 法，並將其法律效果儘可能一致化，以及消滅時效的新規範，前此之判決實務有 極大的影響87。不過依據新法雖然在有瑕疵時積極利益之損害賠償，可是在侵害 契約前之說明義務卻只能請求消極利益損害賠償(德國民法第280條第1項、第311 條第2項、第241條第2項)88。
舊法時代由於物之瑕疵責任面臨短期時效、只有保證性質或惡意時才能請求損害 賠償，因此常努力於限縮其適用範圍，使其可以利用其他法律救濟方法，如締約 過失責任、因性質錯誤而撤銷(德國民法第119條第2項＝我國民法第88條第2 項)。所以新法對於物之瑕疵的適用範圍不應該比舊法作更窄的解讀89。此種需要 由於將瑕疵擔保法納入債務不履行法，以及延長買買法上消滅時效期間而消失。
依據立法理由性質之保證(die Garantie der Beschaffenheit)90，也是舊法上的特性擔 保(die alte Eigenschaftszusicherung)91。如果物之性質包括了該物所有特徵時，才 有可能成為舊法上的特性擔保92。物之性質如土地之大小；舊法第468條：「土
地出賣人向買受人保證土地有一定之面積者，就其面積，負擔與保證一定品質之 同一責任。但買受人，因所保證之面積顯有不足，致契約之履行於買受人毫無利
85 舊法第460條：「買受人於訂立買賣契約時，知有買賣標的物之瑕疵者，出賣人就其瑕疵不負責任。買 受人因重大過失而不知第459條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵，僅於惡意不告知其瑕疵時，
始負責任。」第461條：「因行使質權，標明其為質物而公開拍賣者，出賣人就買賣標的物之瑕疵，不負責 任。」第462條：「出賣人依第459條及第460條之規定，應就瑕疵負其責任者，買受人得請求a解除買賣契 約(解除)b或減少其價金(減額)。」】三條均已刪除。
86 新法第442條第1項規定：「(1)買受人於締約時知物有瑕疵者，其就瑕疵之權利即被排除。如買受人對瑕 疵因動大過失而不知，僅於出賣人對瑕疵惡意隱瞞或對特性有保證者，始得就瑕疵而為主張。」
87 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 213.
88 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 19.
89 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 212.
90 新法第442條第1項第2句規定：「(1)...如買受人對瑕疵因重大過失而不知，僅於出賣人對瑕疵惡意隱瞞 或對特性有保證者，始得就瑕疵而為主張。」新法第444條規定：「出賣人如惡意隱瞞瑕疵或對物之特性保 證者，不得引據將買受人因瑕疵而得請求之權利排除或限制之協議。」
91 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 236, 240.
92 Haas, Das neue Schuldrecht, Kap 5 Rn 98.
益者，亦得請求解除契約。」之規定，因此被認為沒有必要而刪除
93。換言之，
既然明白的採取了主觀瑕疵說，過去的紛爭就已經消失了
94。
性質也包括了所有周邊關係，其與買賣標的物之物理特性有任何關聯者。因此買 賣標的物之性質(如尺寸、技術特徵等)，與其他物或場所有關聯者95。例如一個 新購的機器，是否應不得長於三公尺或者應該可以置放特定處所，在新法架構下 其實是如何描述的問題。性質也包括了所有物之情況與空間上的關聯，如土地是 否建地(可以供建築之用)96、與鄰地之景觀關係。同樣的，租約、啤酒銷售金額 等，只要與土地的位置相關均屬性質之一種。保險箱是否安全屬於保險箱物理特 性相關之性質。如果買賣標的物基於其物理特性(出售之柴油與燃料油混合)而被 沒收，當然也是性質的問題97。如果第三人擁有之智慧財產權或人格權與物之使 用或轉售相牴觸，當然屬於物之性質的問題。但若相關情況與買賣標的物之物理 特性無任何關聯者，如承租人之付款能力98、房屋或汽車前手的數目99等。就公 法上的許可證，則有待討論。如果買賣標的物之物理特性，使其無法取得許可證，
就屬於性質的範圍。若未取得許可證，僅由於必要的程序沒有完成(如僅僅是單 純形式的違反建築法)，就與性質無關了。當然買賣標的物之價值或市價，就與 物之性質無關了，因為物之價值或市價雖然是物之性質，不過是由物以外的市場 力量所控制。一部汽車蒙受經濟上全損，就構成評價基礎的部份當然是物之性 質，但其價值則不是物之性質100。要說明的是縱然不是物之性質的範圍，不能斷 言就不是物之瑕疵，因為從物之使用性觀察，仍可能構成瑕疵。
新法將物之瑕疵限於危險移轉時點，原則上以當時的情況為準，不能擴及到未來 與過去。因為若不如此，履行或補為履行請求權或損害賠償替代給付就失其意 義。若出賣人所有的說明不正確，買受人在危險移轉時所收到的也不會較其應的 者為少，只是其取得該物之決定受到影響，因為買受人基於不正確的說明，無法 推知有不正確的當時物之現狀，因此對未來的發展有不正確的評估。這是一種典 型的締約過失(德國民法第280條第1項，第311條第2項、第241條第2項)。不過有 時當事人的協議卻涉及過去或未來，在危險移轉時被提及者，例如二手車買賣，
車商標示「經車廠檢驗」（„werkstattgeprüft“），使該二手車在移轉時，雙方協 議的該車的一定狀態。或者購買土地時，該購買之土地從事一定之建築計畫可被
93 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 205.
94 Haas, Das neue Schuldrecht, Kap 5 Rn504.
95 Westermann, MünchKommBGB, a.a.O., §434, Rn 9 f.
96 Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 22.
97 Soergel/Huber, a.a.O.. § 459 Rn 29.
98 OLG Hamm ZGS 2005, 315, 316.
99 Westermann, MünchKomm BGB,a.a.O., §434, Rn 9持懷疑態度。.
100 OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317.
核准，通常的理解是，此一計畫在風險移轉時是可被核准的(genehmigungsfähig)，
因為出賣人不願就未來的法律變更或者建造執照被違法否准之風險負責101。 此外，在企業買賣時，「以當時的情況為準」的要求就有了問題，因為企業的財 務報表根本不可能在風險移轉當日顯示現況，祇能以過去一段期間的報表為準。
因為出賣人不願就未來的法律變更或者建造執照被違法否准之風險負責101。 此外，在企業買賣時，「以當時的情況為準」的要求就有了問題，因為企業的財 務報表根本不可能在風險移轉當日顯示現況，祇能以過去一段期間的報表為準。