德國民法買賣契約之研究
1An Analysis on contracts of sale in
German Civil Law
政治大學法學院講座教授 黃 立
University Chair Professor Li HWANG, National Chengchi University
德國民法買賣契約之研究...1
An Analysis on contracts of sale in German Civil Law...1
政治大學法學院講座教授 黃 立...1 1. 概說...3 1.1. 買賣契約的成立...3 1.2. 德國民法買賣篇的修正...5 2. 德國新法對買賣契約的定義...6 3. 買賣標的物...7 4. 交付地...10 5. 出賣人之義務...10 5.1. 概說...10 5.2. 交付並使買受人取得所有權...11 5.3. 移轉所有權...12 5.4. 無瑕疵之給付...13 5.5. 出賣人之其他義務...15 6. 買受人之義務...16 6.1. 價金之支付...16 6.2. 受領標的物...17 6.3. 買受人之其他義務...17 7. 舉證責任...18 8. 物及權利瑕疵...18 8.1. 歐盟立法之影響...18 8.2. 德國民法對物及權利瑕疵之區別...20 8.3. 物之瑕疵...20 8.4. 裝配瑕疵及瑕疵裝配說明...28 1 國科會多年期計畫97-2410-H-004-067-MY2.
8.5. 錯誤的交付及數量不足問題...31 8.6. 權利瑕疵...32 9. 補為履行請求權...37 9.1. 買受人的選擇...37 9.2. 修補次數的問題...38 10. 損害賠償...38 11. 性質保證與擔保...39 12. 結論...40
關鍵字
買賣，買賣契約，物之瑕疵，權利瑕疵，買受人之瑕疵擔保請求權，瑕疵擔保請 求權之時效，補為履行，解除契約與損害賠償之特別規定，減少價金、買受人之 知悉Key Words
Sale, contracts of sale, Defects as to quality, Defects of title, Buyer’s rights in the
event of defects, Limitation of claims in respect of defects, Supplementary performance, Special provisions concerning termination and compensation, Price reduction, Awareness of the buyer
中文摘要
新法上買受人請求救濟的時效期間遠常於過去。就動產其時效為 6 個月到 2 年(德 國民法第 438 條第 1 項第 3 款)。此一規定雖源於歐洲消費買賣指令，但德國法 確將此一較長時效適用於所有買賣。交付瑕疵物的契約責任風險因之大幅的增 加。 其次，出賣人的瑕疵擔保賠償風險也大於過去。在舊法下，買受人請求賠償限於 例外的情形才能求償，也就是限於擔保標的物有一定品質時。在新法下，任何契 約的違反依據德國民法第 433 條第 1 項認為是義務的違反，就產生了賠償義務。 出賣人除非能證明其無故意或過失，才能依據德國民法第 280 條第 1 項第 2 句免 除責任。 新法的改革對契約自由有一些新且彈性的限制，特別見之於歐洲法關於消費買賣 的影響。新法第475條對於消費買賣有一些強制規定。因此當事人不能以合意背 離此種規定。Abstract
First, the limitation period for the buyer's remedies for defective goods is now much longer than it used to be. For moveable property, i.e. goods, the limitation period has been lengthened - as a general rule - from 6 months to 2 years (§438 (1) no. 3 BGB). This was, of course, a requirement established by the European Consumer Sales Directive. However, German law has lengthened the limitation period for any sale of goods, i.e. including business to business transactions. The risk of contractual liability in the event of delivery defective goods under a sales contract has increased substantially.
Second, the risk for the seller to become liable for compensation in the event of defects is much greater than before. As mentioned above, under the old law, the buyer was allowed to claim compensation only in exceptional cases, e.g. if the seller fraudulently concealed a defect or if he gave a warranty for certain qualities of the good sold. Under the new system of remedies, the number of situations in which the seller is liable for compensation of the buyer’s loss in the event of defective goods has increased dramatically. As a general rule, any delivery of defective goods amounts to a breach of duty (§433 (1) BGB) and can thus trigger the buyer's claim for compensation. According to §280 (1) sentence 2 BGB, the seller can only escape from this liability if he proves that he was not responsible for this breach of duty.
The reform brought several new and drastic restrictions to the freedom of contract. This is partially due to the influence of EC Law, and in particular the Consumer Sales Directive. The new §475 BGB makes the provisions of the BGB which govern the sale of goods mandatory in cases of Consumer Sales, so that parties are not free to deviate from those provisions to the detriment of the consumer. But freedom of contract is also restricted in cases of sales other than consumer sales.
1. 概說
1.1. 買賣契約的成立
買賣是一種雙務的債之契約。民法第345條第1項規定的買賣的法定定義：「稱買 賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」人類經由 買賣契約而得以滿足其個人的需求。
民法第345條第1項：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」 當然就契約的締結，仍然可以適用民法第153條第2項規定：「當事人對於必要的 點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於 該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法的規 定較德國民法規範，採取有利於契約成立的規範。德國民法第154條第1項規定： 「除非當事人就契約所有各點達成協議，或者依協議一方當事人應為協議，否則 有疑問時契約不成立。對於個別之點的溝通（die Verständigung），即使加以記 錄，仍無拘束力。」我民法本條的規定，係承襲奧國民法第869條第2句的文句2。 不過我民法的規定，當事人對於必要的點，意思一致，而對於非必要之點，未經 表示意思者，是「推定」其契約為成立。換言之，此一推定仍可以反證推翻。因 此對於何為「必要的點」，何為「非必要的點」，必須加以澄清。 契約的必要之點（essentialia negotii），當然先要決定該契約的類型，如果可資 認定係典型契約。次要的點，常可以債各中對該契約的任意規定，加以補充。當 然對於非典型契約就比較沒有此種便利。不過對價不是每一種契約的必要之點， 例如僱傭契約（民法第483條參照）、承攬契約（民法第491條參照）、出版契約 (民法第523條參照）、居間契約（民法第566條參照）等，對價均非契約的必要 之點。不過民法第345條第1項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權 於他方，他方支付價金之契約。3」因此價金係買賣的必要之點。 又在買賣契約中，僅議定賣價不得高於一定金額；或者在分期付款買賣契約中， 對於融資條件未能協議時，也無法認定有契約的成立。在決定契約的類型後，對 於何者為契約必要的點，無法有標準化的內容，仍應依解釋探尋當事人的真意4。 原則上對於必要的點如有不合意，契約自然無法成立。但對於「非必要之點」， 未經表示意思者，推定其契約為成立。當然當事人也可以基於部份合意而願受拘 束，對於尚未能達成協議部份，留待事後的協商。此種部份拘束Teilabrede也可 2
該條規定:“Haben sich die Parteien ueber alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten, die Verbindlichkeit des Vertrags nicht hindern soll.“但德國學者認為，此二規定方 式係屬類似，參見Kramer, Muenchener Kommentar zu BGB, Rz.4 zu §154。
3 最高法院40年台上字第1482號判決：「價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思 未能一致，其契約即難謂已成立。」 4 法務部(75)法律第3427號解釋：「查租賃契約係諾成契約，於契約當事人對於租賃要件即租賃物及租金， 互相表示意思一致時，即行成立；惟契約當事人約定其契約須履行一定之方式始行成立者，約定之方式既 係契約成立要件，在該方式未履行前、契約尚未成立，但其約定之方式，如僅係以保全契約之證據為目的 者，縱使該約定之方式未完成，苟當事人對租賃要件 (租賃物及租金) 意思表示一致，租賃契約即已成立。」
以由情況認定，當事人間有此默示。例如當事人雖對「非必要的點」有公開的不 合意，但仍為契約的履行時，可認定有此默示。 在此情形下，要如何解決尚未解決的非必要的點，不無疑義。例如某無限公司股 東退股的結算抵還(公司法第69條)，雙方協議對於退股金額，同意以「尚待詳細 規範的方式為之」，除此契約漏洞外，當事人仍就其他部份履行。此時該契約仍 視為有效(只要不涉及必要的點)，其漏洞依第153條第2項後段規定：「關於該非 必要的點，當事人意思不一致時，法院應依其事件的性質定之。」所謂「應依其 事件的性質定之」，指在個案中依據當事人的請求，以公平裁量nach billigem Ermessen判定之5。 出賣人可以透過第三者為交付之行為。此時僅需有相關之契約約定。例如商品製 造人將商品賣給經銷商；經銷商轉賣給終端消費者。交貨時只要有契約約定，可 由商品製造人將商品直接交付給終端消費者。經由此一交付行為，不僅商品製造 人對經銷商的交付義務被履行了，經銷商轉對終端消費者的交付義務也同時被履 行了6。
1.2. 德國民法買賣篇的修正
德國民法買賣篇的規定此次修正時有根本的變革。變革的原因源自於歐盟消費物 買賣準則的制訂7。此一準則用於改善消費者購買物品時之法律地位。該準則對 於出賣物違約之情形，消費者應有之法律救濟方法遠超過德國舊買賣法之規定。 德國立法者決定在轉換歐體準則為內國法時，不另定特別法，而是將民法中的一 般買賣規定儘量去配合歐體準則之規定，並就消費物買賣訂定一些特殊的保護消 費者之規範。 所以德國民法目前的架構是，德國民法第433條至第453條構成了一般買賣法；德 國民法第454條至第473條規範了特別買賣法：包括試驗買賣（der Kauf auf Probe；德國民法第454條至第455條）、買回（der Wiederkauf；德國民法第456 條至第462條）及先買權（der Vorkauf；德國民法第463條至第473條）。德國民 法新增條文第474條至第479條是消費物買賣特別規定。不僅制定了企業經營者與 5 引自黃立，民法債編總論，第三章 契約，pp.76以下。 6Beck’scher Online-Kommentar/Faust, Hrsg: Bamberger/Roth, Stand: 01.02.2007, Edition: 13. BGB, §433, Rn 36. 上網日期：2009/6/27.
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Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Amtsblatt Nr. L 171 vom 07/07/1999 S. 0012 – 0016.。
消費者間之買賣契約規範，也及於在此種交付關係中，先前介入之企業經營者與 企業經營者間的關係（第478條與第479條對於企業經營者追索權之規則8）。 不過在買賣篇之外，德國民法上仍有許多涉及特殊型態的買賣契約的特別規範。 如第312條及第312條a 之訪問買賣9、第312條b至第312條d之遠距交易10、第312 條e電子交易11、第499條至第504條企業經營者與消費者間之買賣契約而消費者 尋求有償融資者（特別是第501條以下關於分期付款之規定）、第505條關於企業 經營者與消費者間之分期交貨契約、第2371條至第2385條之遺產買賣、商法第373 條至第381條就商事買賣、聯合國維也納買賣法公約（das UN-Kaufrecht für internationale Kaufverträge =CISG）12。
同時新法也致力於將買賣契約之瑕疵擔保規定(包括承攬契約之瑕疵擔保規定) 與新修正的一般債務不履行之規定13融合。使得新的買賣法在結構上與內容上均 與舊的買賣法有所不同。債務不履行法規範於債編總論中，適用於所有契約的類 型。在新法中，希望將買賣法的特殊角色排除，或者至少向債務不履行的規範靠 攏。在修法前，德國民法債編對於物之瑕疵有完整的特別規範14。物之瑕疵的規 範，從法制史角度觀察，從羅馬法時代就已經有了特殊規範。此次之修法也沒有 將買賣法的特殊角色完全排除，雖然修法前原有此種規劃。在新法第434條至第 445條對於瑕疵規定，仍僅與一般債務不履行法有緊密之關係。整體言之，新法 使買賣瑕疵規定與一般債務不履行法有較緊密的結合。
2. 德國新法對買賣契約的定義
買 賣 契 約 以 出 賣 貨 物 換 取 金 錢 為 目 的 ， 是 一 種 雙 務 契 約 (ein gegenseitiger Vertrag)，適用第320條至第326條之規定。典型的義務規定於第433條：「(1)出賣 人因買賣契約負有將標的物交付買受人並使其取得所有權之義務。出賣人應使買 受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。(2)賣受人有義務給付合意之價金並受領 買賣標的物。」新法第433條第1項第2句規定，出賣人應使買受人取得之物無物 8 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 242. 9其規定源於1986年「訪問交易解約法」（Gesetz über den widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften）。 10 我國消費者保護法第2條第10款稱為「郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報 紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」名 稱與通訊技術之發展不相當，因此修正草案也改用遠距交易(die Fernabsatzgeschäfte)一詞，雖然有主張仍應 用「遠距買賣」，不過遠距交易不限於買賣，也可能包括服務之提供，仍以使用改用遠距交易為佳。 11 參見黃立，民法債編總論，第三章第十節網路契約之說明。 12
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., § 433, Rn 22.
13
§§ 275 ff., 323 ff. BGB.
14
之瑕疵及權利瑕疵。因此若交付之物有物之瑕疵就是債務不履行。在瑕疵擔保理 論與債務不履行之爭議上，立法者作了有利於債務不履行說的決定15。本條定義 了買賣契約中當事人的義務，與舊條文不同之處在於舊法也規範的權利的買賣， 本條規定僅及於物16，權利買賣則規定於德國民法第453條17。買賣篇的基礎法律 架構並未變動，基於分離及無因原則（das Trennungs- und Abstraktionsprinzip）， 買賣契約與履行行為嚴格區分，不論其成立或者效力彼此均無關聯。舊法第445 條將第433條至第444條適用於所有其他有償契約標的的轉讓與負擔之規定，被刪 除了；舊法第493條也對物之瑕疵擔保規定有類似之規範也被刪除。其理由是此 種內容不待規定18。 新法第433條第1項第2句規定：「出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利 瑕疵。」因此若交付之物有物之瑕疵就是債務不履行。在瑕疵擔保理論與債務不 履行之爭議上，立法者作了有利於債務不履行說的決定19。
3. 買賣標的物
德國民法第433條至第452條僅適用於物之買賣。就土地之買賣適用一些特別規定 （德國民法第435條第1項第2句、第436條、第438條第1項第1款1b、第442條第2 向及第448條第2項），依據德國民法第452條規定，對於已登記之船舶及建造中 之船舶（die Schiffsbauwerke）亦適用之。 德國民法在1991年1月1日以前，將動物視為物。由於常受指責，此種「物之性質」 忽略了動物的特殊性。德國民法乃於修訂之第90a條規定：「動物非物。動物以 特別法保護之。於未有特別規定時，應準用有關物之規定20。」當然修正的結果 並不是將動物人格化，或當成權利主體，而是動物的所有人不能任意對待動物 21。在德國民法上的具體規定為第251條第2項之規定：「如回復原狀需為不成比 15Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., § 433, Rn 2. 上網日期：2009/6/27.
16 舊法原本規定:「（1）因買賣契約，物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務。權 利之出賣人負使買受人取得其權利之義務，如依其權利得為物之占有者，並負交付其物之義務。（2）買受 人負支付約定價金於出賣人及受領其所買受標的物之義務。」 17 德國民法第453條（權利買賣）：「(1)物之買賣之規定，於標的物為權利或其他標的時亦準用之。 (2) 出賣人負擔權利建立及移轉之費用。 (3) 出賣權利而該權利有權為物之占有者，出賣人負有義務將該物以 無物之瑕疵及無權利瑕疵之狀態交付於買受人。」 18 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203, 207. 19
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, Hrsg: Bamberger/Roth Stand: 01.02.2007, Edition: 13. BGB § 433, Rn 3 - 3.5. 上網日期：2009/6/27；Soergel/Huber, a.a.O., Vor § 459 Rn 145 ff.
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在我國民法上對於動物之屬性，無明文規定。
21
例之支出，始有可能時，賠償義務人得以金錢賠償債權人。因治療受傷動物所生 費用，縱然遠超過其價值，不能認為係不成比例。」22對於物之買賣依據德國民 法第90a條規定，適用有關於物之買賣之規定。原本舊法第481條至第492條對於 動物買賣瑕疵擔保之規定，已經被刪除。舊法將瑕疵擔保責任限制於特定主要瑕 疵的結果，事法條規定與事實上的關係無法契合，而固定的瑕疵發生應負擔保責 任之期間，欠缺獸醫學上的基礎23。因此立法者認為，與其將過時的規範修正倒 不如直接適用一般買買法的規範24。 物之實際價值與瑕疵擔保無關。如果物之真正價值在於物所內涵之知識、藝術或 其他給付(如印刷品，電子資料、聲音、影像、軟體等)。例如德國聯邦法院就認 為，定期出版之股市資訊出版人，對於投資建議未盡應有之注意義務，對於長期 客戶有損害賠償責任25。未來之物也可以買賣，只要在契約中足夠明確的描述即 可26。未來之物也可以買賣，只要在契約中足夠明確的描述即可。對於物將來是 否產生，可以從不同角度加以考量。若出買人有擔保其發生者，物將來是否產生 的風險由出賣人承擔（德國民法第276條第1項第1句）；與當事人無關者，可以 契約附加條停止件或解除條件解決（德國民法第158條）；如果買受人購買的僅 僅是一種希望(如彩券)，物縱然沒有產生也仍須支付價金。 22 參見我民法第215條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」 23
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., BGB § 433, Rn 25.
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RegE, BT-Drucks 14/6040 S 205 ff; Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/7052 S 195 f.
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BGH, Urteil vom 8. 2. 1978 - VIII ZR 20/77 (Hamburg), Zur Haftung des Herausgebers eines periodisch erscheinenden Börsendienstes gegenüber einem Abonnenten, wenn eine Anlageempfehlung ohne die gebotene Sorgfalt erstellt worden ist. http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y= 300&z=NJW&b=
1978&s=997, 上網日期 2009-05-08. 被告於1973年提供一種股市資訊服務，一星期出版兩次，每年 訂閱費用為360馬克，只供應長期訂戶。該雜誌之經濟版除了提供股票行情外，也包括對特定股票之發展並 提出相關之投資建議。在一份廣告書信中被告對原告說明，依據前年的經驗，該雜誌之建議使相關投資人 在短期內獲利甚豐，由一群高水準有經驗的專家為雜誌之長期客戶研究，在每期提出許多經仔細研究之賺 錢建議，為長期客戶創造領先於其他投資人的機會，確保有相當的股市操作成果。原告於1973年4月底，依 據1973年4月18日出版之建議，購買了720股V股份有限公司之股票，共計207,564.91馬克。該公司設址於柏 林，從事建築材料行業，其股票面值為50馬克，當時行情為每股260馬克。V股份有限公司於1973年8月有 大幅損失，於1973年9月提出破產程序之調解申請，同年12月破產。原告所買的股票不再有任何價值。原告 乃訴請被告賠償損害，地方法院駁回原告之訴；二審法院給於原告勝訴判決；被告不服上訴第三審被駁回。 26 在我國情況相同，但若有特別規定如公寓大廈管理條例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人或建築業 者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」取得建造執照前禁止其銷售。
新法中保留了買賣瑕疵規定的核心部分。物之瑕疵與權利瑕疵的規定，仍與債務 不履行法有許多的不同。在兩個重要問題上，仍保留了羅馬法的傳統。 一為買賣標的物的瑕疵，買受人不僅有解除權，也有價金減少請求權(§ 441 BGB)。買受人可以選擇保留標的物，而只要付較少的錢。此種方式在債務不履 行規範中並不存在。 次為在瑕疵擔保法中的消滅時效期間與債務不履行並不相同。在瑕疵擔保法中的 消滅時效期間為2年(§ 438 I Nr. 3 BGB)，並未採取原則規範的3年消滅時效期間(§ 195 BGB)。瑕疵擔保法中的消滅時效期間從6個月延長為兩年，德國學者認為是 一大進步27。就資本財如電腦或汽車，6個月的瑕疵擔保期限若僅為6個月，實在 太短了。修法時立法者終於考量，買賣契約不再以拉車的牛馬或奴隸為標的。我 們生活在不同的世界，立法者也曾經考量對於買賣的瑕疵擔保也引進一般規則的 三年，不過立法者考量出賣人的利益的情況下，決定縮點為兩年，使瑕疵擔保領 域的時效期間仍維持特別的規定。 德國債法現代的契機源自於歐盟消費物買賣準則的制訂。此一準則用於改善 消費者購買物品時之法律地位。因此經由德國債法現代，在買賣法有較多的 修正就不足為怪了。德國債法修正之目標之一，也在於將出賣人瑕疵擔保責 任儘可能的與一般債務不履行法(§§ 275 ff., 323 ff. BGB)融合。債務不履行法 規範於債編總論中，適用於所有契約的類型。在新法中，希望將買賣法的特 殊角色排除，或者至少向債務不履行的規範靠攏。在修法前，德國民法債編 對於物之瑕疵有完整的特別規範(§§ 459 ff. BGB alter Fassung)。物之瑕疵的規 範，從法制史角度觀察，從羅馬法時代就已經有了特殊規範。此次之修法也 沒有將買賣法的特殊角色完全排除，雖然修法前原有此種規劃。在新法第 434 條至第 445 條對於瑕疵規定，仍僅與一般債務不履行法有緊密之關係。整體 言之，新法使買賣瑕疵規定與一般債務不履行法有較緊密的結合。 新法中保留了買賣瑕疵規定的核心部分。物之瑕疵與權利瑕疵的規定，仍與 債務不履行法有許多的不同。在兩個重要問題上，仍保留了羅馬法的傳統。 一為買賣標的物的瑕疵，買受人不僅有解除權，也有價金減少請求權(§ 441 BGB)。買受人可以選擇保留標的物，而只要付較少的錢。此種方式在債務不 履行規範中並不存在。次為在瑕疵擔保法中的消滅時效期間與債務不履行並 不相同。在瑕疵擔保法中的消滅時效期間為 2 年(§ 438 I Nr. 3 BGB)，並未採 取原則規範的 3 年消滅時效期間(§ 195 BGB)。瑕疵擔保法中的消滅時效期間 從 6 個月延長為兩年，德國學者認為是一大進步。就資本財如電腦或汽車， 6 個月的瑕疵擔保期限若僅為 6 個月，實在太短了。修法時立法者終於考量， 買賣契約不再以拉車的牛馬或奴隸為標的。我們生活在不同的世界，立法者 曾經考量對於買賣的瑕疵擔保也引進一般規則的 3 年，不過立法者考量出賣 27
人的利益的情況下，決定縮短為 2 年，使瑕疵擔保領域的時效期間仍維持特 別的規定。
4. 交付地
交付地因債之性質而有不同： 5.3.1. 赴償債務(die Bringschuld)：出賣人將物送往買受人處並為事實之提供28。 5.3.2. 往取債務(die Holschuld)：出賣人將特定物備妥；或者種類之債的特定數量 分開，可以清晰辨識，並通知買受人或要求買受人前來領取，於特定後，債之標 的即告確定，不再是種類中之部份。 5.3.3. 送赴債務(die Schickschuld)：即以買受人或出賣人住所地以外之地為清償 地之債務。 德國民法第269條規定：「(1) 給付地未經約定，亦不能依情況，尤其是依債之性 質決定者，給付應於債之發生時債務人住所地為之。(2) 債務因債務人之營業而 生者，債務人於他地有營業所時，以該營業所所在地代其住所。(3)不得僅因債務 人負擔送交費用之事由，決定應送交之地為給付地。」在沒有約定時，出賣人不 論何種債務，均必須將標的物包裝，使其適於運送。除另有約定外，出賣人得否 向買受人收取包裝之費用，依據德國民法第448條決定：「(1)買賣標的物交付之 費用，由出賣人負擔；標的物受領之費用及將標的物送交清償地以外處所之費 用，由買受人負擔。(2)土地之買受人負擔買賣契約公證費用及交付與登入土地 登記簿及必要表示之費用。」運送之包裝在沒有特別約定時，買受人無需將其返 還給出賣人。當然在高價且可重複使用之運送包裝，在個案中會因為契約解釋產 生返還義務。例如貨櫃、墊板等，買受人均應返還29。5. 出賣人之義務
5.1. 概說
新法第433條第1項規定：「出賣人因買賣契約負有將標的物交付買受人並使其取 得所有權之義務。出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。」由於出 賣人縱然出賣了他人之物，也不會使契約無效，因此此一規定並無實質意義，如 果最終出賣人無法讓買受人取得所有權，其依據一般規則負責30。 28參見Fikentscher, Schuldrecht AT, §28/III/2. S.200.
29
Soergel Kommentar/Huber, §448 Rn 18.
30
出賣人在締結買賣契約前，已將同一標的物出賣於他人者，並不會使締結在後的 買賣契約無效。也就是說，在所謂的雙重買賣(der Doppelverkauf)沒有任一買賣 契約有優先於他契約之效力。出賣人可以選擇履行那一個契約，而對另一契約之 買受人負債務不旅行之責任。但在不動產買賣之情形，若締結在前之買受人有辦 理預告登記(die Vormerkung，德國民法第883條以下)者，有優先買受之權利31。 受騙的買受人只能於另一買受人有故意違反善良風俗之方法侵害其權益32，或者 違反不正競爭法第1條規定時33，才能直接主張34。 出賣人因買賣契約，依據新法第433條第1項規定，負有將標的物交付買受人並使 其取得所有權之義務。出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。此處 之物當然是買賣契約的標的物。德國聯邦法院BGH NJW 1995, 957判決認為，出 賣尚待測量之土地應有部份，應該確認買賣契約標的之內容，到底是特定之債或 種類之債；在特定之債只有具體出賣的應有部分土地才適於履行；在種類之債則 所有種類範圍內無瑕疵之物均可履行。在此次修法時將舊法第 480條刪除，因為 立法者認為再此二者之間沒有區分的必要35。不過此一區分並非以法條為基礎， 而是看契約的約定，此種情形到底是屬於特定之債或種類之債（本案情形其實是 限制種類之債），應該透過契約的解釋來解決36 在自助商店的買賣，雖然將締約延後到將特定物交給收銀櫃台時，但原則上此處 仍認為是限制種類之債（die Vorratsschuld），才符合雙方當事人之利益。如果交 給收銀櫃台之物有瑕疵，出賣人雖不負另行交付無瑕疵之物的義務(非永不滅失 的種類之債)，卻仍可以從現存之存或中交付無瑕疵之物，以避免買受人其他主 張。買受人也願意有權在送交收銀櫃台之物有瑕疵時，要求另行交付無瑕疵之物 37。
5.2. 交付並使買受人取得所有權
新法第433條第1項第1句規定，出賣人因買賣契約負有將標的物「交付」買受人 並使其取得所有權之義務。也就是說，出賣人必須使買受人取得買賣標的物的直 31 此時後買受人只要查詢即可得知其法律情況，無善意之可能。 32 德國民法第826條規定：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，對該他人負損害賠償責任。」 該條相當於我國民法第184條第一項後段之規定。 33德國不正競爭法(das unlautere Wettbewerbsgesetz; UWG)第1條〔通則〕：「凡以競爭為目的，於營業往來 上，從事違反公序良俗之行為，得被請求不作為及損害賠償。」
34
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 29.
35
RegE, BT-Drucks 14/6040 S 94, 230.
36
Vgl OLG Oldenburg VRS 104, 248, 249.
37
接占有(德國民法第854條) 38。交付費用之負擔，依據德國民法第448條：「(1)買 賣標的物交付之費用，由出賣人負擔；標的物受領之費用及將標的物送交清償地 以外處所之費用，由買受人負擔。(2)土地之買受人負擔買賣契約公證費用及交 付與登入土地登記簿及必要表示之費用。」而價格風險之負擔，依據德國民法第 446條規定：「因買賣物之交付，物偶然滅失或減損之風險移轉於買受人。自交 付時起，標的物之收益歸屬於買受人，而其負擔亦由買受人任之。如買受人受領 遲延者，視同已交付。」 除了交付之外，出賣人的另一義務就是「使買受人取得所有權」。不過縱然出賣 人已經使買受人取得所有權，但並未為物之交付，如交付提單正本(der Lade- schein)、德國商法第475條h之指示倉單（der Orderlagerschein）等，在沒有其他 協議之情形下，出買人物之交付義務仍在39。在指示交付之情形(德國民法第931 條)，出賣人仍負有義務使第三人為物之交付，必要時由其與第三人訴訟40。
5.3. 移轉所有權
新法第433條第1項規定，出賣人因買賣契約負有使買受人取得物之所有權之義 務。就動產需要物權移轉之合意及交付或其他替代方式為必要（包括占有改定 等，德國民法第929條至第931條）。物之交付亦得以交付證券為之，如德國商法 第448條之提單、德國商法第475條h之指示倉單（der Orderlagerschein）。不動產 則經由交付與登記於不動產登記簿。 如果買受人基於善意取得而獲得所有權(德國民法第892條、德國民法第932條至 第935條)，出賣人也算履行了他的義務。此時買受人無法以善意取得為基礎，對 出賣人主張債務不履行41。新法第449條規定：「(1)動產之出賣人於價金給付前 保留其所有權者，有疑義時，應認為所有權之移轉係以價金全部之給付為停止條 件，而於買受人有支付遲延時，出賣人得解除其契約（所有權保留）。(2) 出賣 人基於所有權保留，僅於其解除契約時始得請求物之返還。(3) 若附以買受人對 第三人，特別是與出賣人相關連之企業，履行債權，才能移轉所有權者，其所有 權保留協議無效。」出賣人以所有權保留方式簽訂買賣契約時，係以給付全部價 金，作為移轉所有權的停止條件42。 38此一交付(die Übergabe)與德國民法第438條第2項之交貨(die Ablieferung)不同。§438, Abs.2:“Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.“ 德國民法第 438條第2項：「就不動産以交付(die Uebergabe)；其它以交貨(die Ablieferung)爲準。」不過在其他條文又沒 有嚴格區分。
39
Beckmann , Staudinger Kommentar zu BGB, §433, Rn 73 f.
40
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 34.
41
Grunewald, Erman Kommentar zu BGB, §433, Rn 19.
42
5.4. 無瑕疵之給付
新法第433條第1項第2句規定，出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕 疵。舊法第434條僅就權利瑕疵有類似規定43，對於物之瑕疵對種類之債於舊法 第480條第1項44，規定有補為給付之義務，對於特定之債，在瑕疵擔保說與債務 不履行說間，爭論不休。在新法架構下，不再區分權利瑕疵與物之瑕疵，也不再 區分種類之債與特定之債。其結果是第439條45及第437條第1款規定46之請求給付 無瑕疵之物。此一請求權在舊債法中並不存在。德國民法第437條第1項請求補行 交付之規定，應該是一項重要的變動。補行交付Nacherfüllung，指買受人可以向 出賣人請求排除瑕疵，或交付無瑕疵之物。換言之，買受人可以選擇修補或替代 交付Nachbesserung oder Ersatzlieferung，例如買受人收到一個硬碟有瑕疵的電 腦，買受人可以選擇更換硬碟或者換一台電腦。 德國民法第 437 條第 2 款規定：「物有瑕疵者，除另有規定外，買受人得於符合 以下規定之要件時，...2.依據第 440 條、第 323 條、第 326 條第 5 項自契約退出 或依據第 441 條減少價金及 3.依據第 440 條、第 280 條、第 281 條、第 283 條、 第 311 條 a 請求損害賠償或依據第 284 條請求支出費用之補償。」此處也與一般 債務不履行有所牽連。買受人於買賣標的物有瑕疵時，在一定要件下亦得解除契 約。如果買受人不想再與出賣人有任何關連，當然可以考量此一選擇(§§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323, 326 V BGB)。解除權行使的要件依據債務不履行之規定，特別是德 國民法第 323 條之規定。此一規定使買受人之瑕疵擔保權引據了債務不履行之規 定，使二者間產生牽連。 43 舊法第434條[因權利瑕疵之擔保責任]刪除前原本規定：「出賣人負除去第三人就買賣標的物對於買受人 所得主張之權利，使其取得該物之義務。」 44 舊法第480條﹝種類買賣﹞：「(1) 僅以種類指定買賣之物者，如其物有瑕疵，買受人得不請求解除契約 或減少價金，而請求另行交付無瑕疵之物。 2對於此項請求權，準用第464條至第466條、第467條第1段及 第469條、第470條、第474條至第479條關於契約解除請求權之規定。(2) 物於危險移轉於買受人時，欠缺 所保證之品質，或出賣人惡意不告知其瑕疵者，買受人得不請求解除契約、減少價金或交付無瑕疵之物， 而請求不履行之損害賠償。」 45 新法第439條規定：「(1)買受人得選擇排除瑕疵或者另行交付無瑕疵之物。 (2) 出賣人應負擔為補為給 付所知出之必要費用，特別是運輸、在途、勞務及材料費用。(3)除第275條第2項及第3項另有規定外，就 買受人所選擇補為給付之方式，僅能以不成比例之費用才有可能者，出賣人得拒絕履行。特別應考量無瑕 疵之物對於買受人之價值，瑕疵之意義以及得否以其他補為給付方式對買受人也不會有顯著之不利。買受 人之請求權在此情形限於他種補為給付之方式；出賣人依據第1句拒絕履行之權利不受影響。(4)出賣人就 補行給付目的另行交付無瑕疵之物，可依據第346條至第348條規定之要件，請求買受人返還有瑕疵之物。」 46 德國民法第437條第1款規定：「物有瑕疵者，除另有規定外，買受人得於符合以下規定之要件時，1.依 據第439條請求補行交付，」買受人第三個機會，就是依據就是請求減少價金。也就是買受人保留有瑕疵 之標的物，不過只要付較少的價金。最後買受人若有可歸責的作為，且由於 瑕疵導致損害之發生，也可以依據德國民法第 437 條第 3 款、第 280 條、第 281 條、第 283 條及第 311 條 a 之規定，請求損害賠償。買受人也可以選擇 依據第 284 條請求支出費用之補償。不過此一請求權在買賣上並不重要，因 為無用之費用通常也同時就是損害。因此對於此一請求權之適用可能僅限於 極少的例外情況，如買受人純由於個人偏好，買進一並無價值之物。在此情 形，該物並無以金錢衡量之價值。 就出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵的相關問題，取決於買受人 對於瑕疵之物是否能認為是履行而接受。如買受人接受履行，從此時開始負瑕疵 擔保責任。由於對履行的接受，德國民法第433條第1項第2句之請求權，轉換成 補為履行請求權。只要買受人對於瑕疵之物尚未接受，仍可適用有關債務不履行 之規範47。 買受人可以將有瑕疵之物退回，依據德國民法第320條規定，拒絕全部之給付48。 如果買受人因為提出之給付有瑕疵而未受領或未為受領之協力者，不構成受領遲 延49。由於受領遲延之要件必須客觀存在，因此買受人對於物是否正好因為瑕疵 而未受領並不重要。縱然買受人不知有瑕疵存在，受領遲延仍不會發生。此外， 如果無法提供替換物，而只能提供對瑕疵物修理時，也不會構成受領遲延50。因 為出賣人並無權利交付瑕疵之物，然後為買受人修理。否則對於買受人之影響尤 勝於部分給付51。 其次，要討論的是各種請求權間的關係。出賣人依據新買賣法有第二次給付之機 會（das Recht zur zweiten Andienung）。在舊法中如標的物有瑕疵，買受人可以立 即要求解除契約或減少價金。現在出賣人可以選擇，重新依債之本旨履行。立法
47
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a,a.O., §433, Rn 39.
48 新法第320條（契約不履行之抗辯權）規定：「(1) 因雙務契約負擔債務者，於未有對待給付之履行前， 得拒絕自己所負擔之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。應向數人為給付者，於未有對待給付 全部之履行前，得拒絕各人應分攤部分之給付。第273條第3項之規定，不適用之。(2) 當事人之一方已為 部分給付時，依其情形，特別是其遲延部分在比例上較為微細，拒絕對待給付有背誠實及信用者，不得拒 絕其對待給付。」 49 德國民法第294條[現實提出]：「給付應依其本旨，向債權人現實提出之。」第295條[言詞提出]：「債權 人對債務人預示拒絕受領之意思，或給付之提出，需債權人之行為，即如應由債權人領取標的物者，義務 人得僅以言詞為提出。 催告債權人為其必要行為者，與給付之提出，有同一之效力。」第296條 [債權 人行為之時期]：「債權人應為必要行為之時期依日曆計算者，僅以債權人及時為其行為者為限，有提出之 必要。行為應早於一定之事件者，且訂定其行為應於該事件後，有一定合理期間，該期間係自該事件起依 日曆計算者，亦同。」 50
Grunewald, Erman Kommentar, a.a.O., Vor §437 Rn 6.
51
者由於此一修正，遵循了聯合國買賣法第 47 條第 2 項及第 48 條、第 49 條第 1 項 a 款之規定。補為履行因此優先於買受人其他之權利。買受人先要求出賣人修 補或替代給付。只有當出賣人未能如期補為履行者，買受人才可以主張其他之權 利。此一補為履行優先的規定，也源自債務不履行法中，解除契約或請求損害賠 償代替給付(德國民法第 281 條,第 323 條)，以先有定期催告為前提。此一限期之 要件也適用於減少價金，與解除契約之要件連結(德國民法第 441 條第 1 句: „Statt zurückzutreten …“)。以此種方式將瑕疵規定與一般債務不履行法相連結，屬於技 術上極為複雜的引據，與修法要求透明化的宗旨相抵觸。 買受人之其他權利通常也以經過期限未被履行為前提。經由限期履行，給予出賣 人仍依債之本旨履行的最後一次機會。
5.5. 出賣人之其他義務
出賣人的從給付義務常直接由契約得出，但也常常透過對誠信原則的詮釋，斟酌 交易習慣而產生。出賣人違反從義務時，依據德國民法第280條第1項規定付損害 賠償責任52。此種義務的產生也有來自法律規定者，如德國民法第241條第2項規 定：「債之關係得依其內容，使任一當事人有義務斟酌他方權利、法益與利益。」第311 條規定：「...(2) 債之關係也因為以下情形，產生第241條第2項之義務：1.從事契約之協 商；2.在締約準備中，一方當事人就可能之法律行為關係，給與他方影響其權利、法益 及利益之機會，或將其權利、法益及利益託付他方，或有類似之交易接觸者。(3) 債之 關係就自身非契約當事人者，亦可能產生第241條第2項之義務。如第三人使他人對其有 高度信賴並因此影響契約之協商或締結者，尤易產生此種債之關係。」 立法理由指出， 如貨物之包裝、寄送或保險；說明、諮詢、警告及使用說明之 義務；協力義務；儲備足夠之零件及在出賣企業時提出正確的財務報表等均為從 義務。也就是從義務之範圍應是個案中之契約而定53。舊法第444條原本規定： 「關於出賣標的物之法律上關係，即如於土地買賣時，關於疆界、權利及負擔諸 事項，出賣人應向買受人為必要之報告，並交付其所占有且可供權利證明之文書 於買受人。此項文書之內容涉及其他事項者，出賣人僅須交付經公證之節本。」 本條此次被刪除，刪除的理由是因為該條僅提及可能有的從義務的一小部份，反 而影響對從義務做一般性規範的困難54。但是此一刪除，並不影響此種從義務在 個案中繼續存在55。 出賣人應提供有關買賣標的物的資訊，包括私法上與公法上的法律關係(如有無 被占用、出租或設定抵押權；或者可能被徵收或者是商業或住宅用之建地)，只 52 相關說明詳見黃立，德國新民法債務不履行規定的分析，2005年2月政大法學評論第83期。 53 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203. 54 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203. 55要該資訊可供買受人使用或保護。例如有無設定抵押權，買受人原本可以自行從 土地登記簿中閱覽，出賣人之資訊義務並不因此被排除56。不過在二手汽車買 賣，汽車的行照被認為是主要義務，若不於履行時交付，買受人得行使同時履行 抗辯權。此外，原則上出賣人在締約後對於買受人並無諮商、指示等義務，但在 資訊產業或技術性器材，此種締約後諮商、指示或訓練等，依交易習慣係屬出賣 人之義務57。當然出賣人也有以契約約定或依交易習慣，在產品生命週期內對買 受人提供售後服務者58。
6. 買受人之義務
新法第433條第2項規定：「賣受人有義務給付合意之價金並受領買賣標的物。」因此買 受人之義務自然以此兩種義務為主。6.1. 價金之支付
賣受人有義務給付合意之價金，這當然是買受人的核心義務，而與出賣人之義務呈雙務 關係。買賣價金原則上係由雙方當事人約定，當然不必然是一定之金額，也可能 以客觀因素來決定或者由第三人指定之59。舊法第453條原本規定：「以市價定 其價金者，有疑義時，視為約定按清償時清償地之市價。」本條卻於修法時被刪 除，理由是這種情況很少發生，縱然發生也可以用契約解釋的一般規則解決60。 買受人如在一定期限內付款，出賣人給予買受人一定之價格折扣，係以及時付款 給予部分免除之停止條件。及時（die Rechtzeitigkeit）與否在沒有其他協議下， 不以出賣人收到錢為準，而以買受人匯出時為準61。是否有此種折扣需有契約上 的協議，並沒有相關的商業習慣62。 買賣之價金原則上以現金支付。不過在較大金額之交易，通常會以非現金方式為 之。舊法第452條原本規定：「買受人自享受買賣標的物之收益時起，對於價金 應附加利息，但價金之支付經延緩者，不在此限。」也被刪除。因為是否計加利 56 Soergel/Huber a.a.O., § 444 Rn 6. 57 BGH NJW 1953, 1347. 58 MünchKomm /Ernst, § 280 Rn 113. 59 新法第317條規定：「委託第三人指定給付者，有疑義時，其指定應依公平衡量之方法為之。由多數第 三人指定者，有疑義時，應經全體之同意;在指定數額，指定互不相同者，有疑義時，應以平均額為準。」 60 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 204. 61 BGH NJW 1998, 1302 62息得由當事人自行約定，毋庸法定。有遲延時德國民法第288條63也對利息有所 規範64。
6.2. 受領標的物
新法第433條第2項規定：「賣受人有義務...受領買賣標的物。」受領指的是買受人從出 賣人取得買賣標的物實質占有的過程。其實受領原則上本是權利而非義務，最多是一種 非真正義務(die Obliegenheit)，德國民法的此項文字不無疑義。不過德國學者認為，出 賣人對於買受人有可以強制執行的受領請求權（ein durchsetzbarer Anspruch auf Ab- nahme）65 。即使採取此種看法，對於有瑕疵的給付，買受人仍無受領之義務。依 據德國民法的邏輯，買受人未準時受領者，出賣人得訴請買受人受領，並使其陷 於「債務人遲延」。因此在催告受領期限經過後，出賣人依據德國民法第280條 第1項與第3項及第281條規定得請求損害賠償代替履行，或者依據德國民法第323 條規定解除契約。不過德國民法第323條第5項第1句規定不適用，因為受領義務 與買賣契約並非不可分的部份66 。買受人不受領從另一角度來看也構成債權人受 領遲延(德國民法第293條) 買受人在受領時的作為方式，與契約履行係屬赴償債務、往取債務或送赴債務有 關。受領的費用由買受人負擔。受領並非交付買賣標的物之對待給付，因此與雙 務關係無涉67。但若依據契約內容將標的物清除為其主要內容(如清倉銷售)者， 當然不在此限。關於是否將受領納入為雙務關係之成分，其重要性自從德國民法 修正後，對於不屬於雙務關係之義務，也有新法第323條之適用68。6.3. 買受人之其他義務
買受人對於出賣人除有前開義務外，依據德國民法第241條第2項規定：「債之關係 得依其內容，使任一當事人有義務斟酌他方權利、法益與利益。」而有忠誠義務、保 護義務、斟酌他方之義務(die Rücksichtnahmepflichten)。在附有撤回權之買賣， 買受人至遲得於協議期間終止前，或於依誠信原則，於一定之期間行使權利。若 63 新法第288條規定：「(1)金錢債務在遲延期間應付利息。利率應以年基本利率加上五個百分點。(2)在消 費者未參與之法律行為中，就報酬之債的利率為年基本利率加上八個百分點。(3) 債權人有其他法律上理 由者得要求較高之利息。(4) 進一步損害之主張不因此被排除。」 64 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203 f. 65 Soergel/Huber, a.a.O., §433, Rn 268 66Beckmann, Staudinger Kommentar zu BGB, a.a.O., §433, Rn 167.
67
Westermann, MünchKommBGB, a.a.O., §433, Rn 74.
68
買受人並未行使權利，出賣人得依德國民法第295條之規定69，使買受人陷於遲 延，而使買受人應為價金之支付。 在買賣有所有權保留條款者，買受人於條件成就前，對標的物有保護之義務70。 就有待返還之包裝材料，買受人對之也有保護義務。已刪除之舊法第450條：「於 買賣標的物交付前，危險已移轉於買受人，而出賣人於未交付前支出關於物之在 危險移轉後所必要之費用者，視同買受人委任出賣人為物之管理，出賣人得向其 請求償還。其他費用之支出，應由買受人償還者，依關於無因管 理之規定。」 被刪除的理由主要是，其在實務上並無重要性。原先的問題經由契約約定或者對 於債權人或債務人遲延之規則，也可以解決71。
7. 舉證責任
主張契約中有任何約定者，就此一協議之存在負舉證之責任。出賣人就價金之額 度負舉證之責。對於商品買賣價金有折扣之存在，應由買受人負舉證責任72。由 於買賣價金通常應該立即支付73，買受人主張得延緩清償者，自應就其事由之存 在，負舉證責任。8. 物及權利瑕疵
8.1. 歐盟立法之影響
歐盟消費物買賣準則74立法理由(7)指出，「符合契約原則」（der Grundsatz der Vertragsmässigkeit）可被視為不同會員國法律傳統的共同要素。不過僅依賴此一 法律傳統可能尚不足以確保有最低標準的消費者保護。因為契約條款可能有約款 69 德國民法第295條[言詞提出]：「債權人對債務人預示拒絕受領之意思，或給付之提出，需債權人之行為， 即如應由債權人領取標的物者，義務人得僅以言詞為提出。 催告債權人為其必要行為者，與給付之提出， 有同一之效力。」 70 德國民法第449條規定：「(1)動產之出賣人於價金給付前保留其所有權者，有疑義時，應認為所有權之 移轉係以價金全部之給付為停止條件，而於買受人有支付遲延時，出賣人得解除其契約（所有權保留）。 (2) 出賣人基於所有權保留，僅於其解除契約時始得請求物之返還。(3) 若附以買受人對第三人，特別是與 出賣人相關連之企業，履行債權，才能移轉所有權者，其所有權保留協議無效。」 71 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203. 72 BGH NJW 1983, 2944; 但Westermann, MünchKommBGB, §433, Rn 76意見不同。 73 德國民法第271條（Leistungszeit給付期）規定：「(1) 給付期未經約定，亦不能依具體情形而決定者， 債權人得隨時請求給付，債務人亦得隨時為給付。(2)定有給付期者，有疑義時，應認為債權入不得於期前 請求給付，但債務人得於期前為給付。」 74
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter.
約定，直接或間接排除或限制消費者之權利，因此只要是本準則規範之權利，此 種相反的約款對於消費者均不生效力75。 為了讓「符合契約原則」易於適用，引進符合契約之推定有其意義，也可以含括 多半的正常情況。此一推定並不構成對契約自由原則的限制。在欠缺特定契約條 款或者適用「最低保護原則」（die Mindestschutzklausel）時，就可以適用在此 推定中所列其他要素，以決定買賣標的物是否違約。消費者以合理方式可以期待 之品質與給付，也因為標的物係新品或二手貨品有其差異。在個案中若因情況特 定之要素顯然無法適用，推定之其他要素仍維持其效力76。出賣人必須直接對消 費者就標的物符合契約擔保。然而出賣人依據會員國內國法規範，必須得向製造 人或其他中間商求償，除非出賣人自行捨棄其權利。本準則不影響出賣人與其前 手或製造人關係上的契約自由原則。此部分的求償關係由內國法自行規範77。 歐盟消費物買賣準則第2條第1項及第2項規定：「(1) 出賣人負有義務，依據契 約交付商品給消費者。(2) 如有以下情形，推定消費商品符合契約規定：(a) 與 出賣人提供之規格說明相同且具有出賣人提供消費者作為樣品的物之性質者； (b) 適於消費者尋求之特定目的，為消費者在締約時告知出賣人且經出賣人同意 者；(c) 適於該同類商品通常使用之目的；(d) 具備同類產品通常之品質與給付， 且為消費者依合理方式期待者，如商品之性質，特別是在若有廣告或標籤上出賣 人、製造人或其代理人就該商品之具體性質所為之公開表示，被納入考量者。」 換言之，歐盟以前述之四項元素(„Elemente“)使「符合契約原則」具體化，也就 是有此四種元素時就推定其交付之商品符合契約。而且從前述立法理由(8)可 知，若有一種元素明顯無法適用，有其他元素仍可維持其效力。德國學者認為， 此種規範技術並不成功78。因為在法律實務上，很少去探尋一個商品是否符合契 約，如買受人基於商品之瑕疵為主張，一般僅考量其是否違約。歐盟消費物買賣 準則明顯的也認為，商品交付後六個月內出現違約情形，且在交付時原已存在， 其舉證責任在於買受人，否則其推定四要素就失其意義。要確認違約，符合契約 之推定幫助有限；因為商品是否違約是事實認定問題，無法由推定解決。而且立 法理由(8)說明此一推定可以反正推翻。不過如何可以推翻完全不清楚，特別難 以想像的是若一項商品雖然符合四要素，卻仍然不符合契約79。因此德國立法者 沒有採取歐盟的推定說。為了配合歐盟消費物買賣準則，僅去定義無瑕疵（die 75 Richtlinie 1999/44/EG立法理由(7)。 76 Richtlinie 1999/44/EG立法理由(8)。 77 Richtlinie 1999/44/EG立法理由(9)。 78
Leible in: Gebauer/Wiedmann , Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kap 9 Rn 33.
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Mangelfreiheit），而且僅涉及定義不涉及推定，可以反面推論，若例舉之準據不 存在時，該買賣標的物就有瑕疵。捨棄了歐盟的推定說，對於買受人較為有利， 因此被歐盟消費物買賣準則所准許80。
8.2. 德國民法對物及權利瑕疵之區別
出賣人之瑕疵擔保責任不僅包括了買賣標的物在事實上的瑕疵，也包括法律 上的瑕疵。事實上的瑕疵如電腦硬碟瑕疵，此處為德國民法第 434 條的物之 瑕疵。相反的，如買受人未能取得買賣標的物無限制的所有權，即為權利瑕 疵。如出賣的土地上有第三人之通行權，與買受人約定之條款相牴觸。若第 三人之後開設了超市，其汽車通過系爭土地，對買受人構成重大之影響。自 從修法後，不論是物或權利瑕疵，買受人均有相同之權利。8.3. 物之瑕疵
8.3.1. 概說
德國民法第434條規定：「(1)以下情形，如在危險移轉時，物有原約定之性質者， 該物無瑕疵。就物之性質未有約定者，物無瑕疵。1. 該物適於契約原定之使用， 否則2.適於通常之使用，並具有同種類之物通常之性質，而為買受人依據物之種 類可期待者。依出賣人或製造人或其輔佐人之公開表示之應有性質（產品責任法 第4條第1項及第2項），特別是在廣告中或者就特定特徵之標示，而為買受人可 以期待者，亦屬於第2句第2款之性質。但出賣人不知此一表示，也不必然會知悉， 並在締約時有等值之更正，或其表示不影響買賣決定者，不在此限。(2)如協議 由出賣人或其輔佐人之裝配，未能妥適執行，物有瑕疵。如裝配說明有瑕疵，供 裝配用之物亦為有瑕疵，但物業經正確裝配者不在此限。(3)如出賣人以他物交 付或所交付之量不足者，與物之瑕疵等同。」 該條規定了何時有物之瑕疵存在。但是並沒有從積極面規定瑕疵的定義，而僅說 明了何時沒有瑕疵。只能用反推論方式確認，何時有物之瑕疵存在。另一方面， 此種規範方式也無法得出其舉證責任之分配。必須要依賴德國民法第363條規 定：「為清償而提出之給付，經債權人認為係清償而予以受領時，若債權人以其 給付與債務標的之給付有別，或以其給付不完全為理由，而不欲承認其清償之效 力者，應由債權人負舉證之責81。」 物之瑕疵指所有對買受人而言，標的物事實上性質之不利差異。簡言之，物之瑕 疵乃是交付之物非約定之物。依據新法第 434 條第 1 項第 2 句規定，判定有無瑕 疵，主要以交付之標的物是否符合約定之性質為準，特別是雙方就買賣標的物 之使用所為約定。只有當契約中未有約定時，立法者才以物之通常使用（物之 80 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 212. 81一般性質）作為判斷之基準(新法第 434 條第 2 句第 1 款)。德國民法的立法者在 此，選擇了優先適用主觀的瑕疵概念（der subjektive Fehlerbegriff），也回應了修 法 前 判 決 與 學 說 的 通 說 見 解 。 純 粹 客 觀 的 瑕 疵 概 念 （ der rein objektive Fehlerbegriff）反而會導致不正確的結果，例如小汽車的出賣人在賣車時，承諾 該車可用於越野之用（Off-Road-Einsatz），結果卻完全無法作此用途之使用，當 然就可認定為有瑕疵。但是從客觀上觀察，該車在公路上行駛並無問題，依據客 觀說即無瑕疵存在了。至於物之通常使用，依據新法明文規定，也可以依據出賣 人或製造人以廣告或產品規格描述之公開表示決定之(新法第 434 條第 1 項第 3 句)。因此出賣人也受到製造人廣告的拘束，因為出賣人由於製造人廣告而增加 銷售，直接受益於製造人廣告。 德國民法第 434 條第 1 項規定了三種標準，也就是 1.約定之性質；2.物之通常使 用（物之一般性質）；3.出賣人或製造人以廣告或產品規格描述之公開表示。三 種標準在適用上有優先秩序之分82。 德國民法第434條第2項及第3規定了特殊的瑕疵類型，第434條第2項規定了裝配 瑕疵；第434條第3項規定了錯誤交付或數量不足的問題。 舊法第459條原要求之物在危險移轉於買受人時(現狀das Ist-Zustand)與...契約預 定效用(das Soll-Zustand)之瑕疵比較，其價值或效用之減少無關重要者，不得視 為瑕疵83。因為在新法架構下，瑕疵對價值或效用之減少無關重要者，原本就排 除了適用瑕疵擔保規範的可能。只能依據德國民法第323條第5項第2句規定請求 解除契約或者依德國民法第281條第1項第3句規定請求損害賠償代替全部給付。 不過補為履行(die Nacherfüllung)、減少價金及小額損害賠償在微細瑕疵仍得主張 84。 欠缺約定之性質，係屬瑕疵類型之一種。原本規範於德國民法第459條第2項：「價 值或效用之減少無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 具有其所保證之品質。」此一條文在修正時已被刪除。新法既然已經採取了主觀 瑕疵說，交貨時未依據約定就必然構成瑕疵，此一規定就成了多餘。舊法中欠缺 82
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., vor §433; Westermann, MünchKommBGB, § 459 Rn 9.
83
已刪除之舊法第459條原本規定：「(1) 物之出賣人對於買受人，應擔保其物在危險移轉於買受人，無滅 失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。價值或效用之減少無關重要 者，不得視為瑕疵。(2)出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質。」
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保證之品質者被賦予特殊的法律效果85，在新法中重點在於確認，出賣人有未承 擔相關之品質保證86。也就是說，爭點由瑕疵之種類轉換成為承擔責任之內容。
8.3.2. 物之性質
性質的概念是否僅包括買賣標的物直接物理上具有之性質，或者也包括物以外存 在的相關情況，立法理由並無明確的說明。將物之瑕疵責任納入一般債務不履行 法，並將其法律效果儘可能一致化，以及消滅時效的新規範，前此之判決實務有 極大的影響87。不過依據新法雖然在有瑕疵時積極利益之損害賠償，可是在侵害 契約前之說明義務卻只能請求消極利益損害賠償(德國民法第280條第1項、第311 條第2項、第241條第2項)88。 舊法時代由於物之瑕疵責任面臨短期時效、只有保證性質或惡意時才能請求損害 賠償，因此常努力於限縮其適用範圍，使其可以利用其他法律救濟方法，如締約 過失責任、因性質錯誤而撤銷(德國民法第119條第2項＝我國民法第88條第2 項)。所以新法對於物之瑕疵的適用範圍不應該比舊法作更窄的解讀89 。此種需要 由於將瑕疵擔保法納入債務不履行法，以及延長買買法上消滅時效期間而消失。 依據立法理由性質之保證(die Garantie der Beschaffenheit)90，也是舊法上的特性擔 保(die alte Eigenschaftszusicherung)91。如果物之性質包括了該物所有特徵時，才 有可能成為舊法上的特性擔保92。物之性質如土地之大小；舊法第468條：「土 地出賣人向買受人保證土地有一定之面積者，就其面積，負擔與保證一定品質之 同一責任。但買受人，因所保證之面積顯有不足，致契約之履行於買受人毫無利 85 舊法第460條：「買受人於訂立買賣契約時，知有買賣標的物之瑕疵者，出賣人就其瑕疵不負責任。買 受人因重大過失而不知第459條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵，僅於惡意不告知其瑕疵時， 始負責任。」第461條：「因行使質權，標明其為質物而公開拍賣者，出賣人就買賣標的物之瑕疵，不負責 任。」第462條：「出賣人依第459條及第460條之規定，應就瑕疵負其責任者，買受人得請求a解除買賣契 約(解除)b或減少其價金(減額)。」】三條均已刪除。 86 新法第442條第1項規定：「(1)買受人於締約時知物有瑕疵者，其就瑕疵之權利即被排除。如買受人對瑕 疵因動大過失而不知，僅於出賣人對瑕疵惡意隱瞞或對特性有保證者，始得就瑕疵而為主張。」 87 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 213. 88Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 19.
89 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 212. 90 新法第442條第1項第2句規定：「(1)...如買受人對瑕疵因重大過失而不知，僅於出賣人對瑕疵惡意隱瞞 或對特性有保證者，始得就瑕疵而為主張。」新法第444條規定：「出賣人如惡意隱瞞瑕疵或對物之特性保 證者，不得引據將買受人因瑕疵而得請求之權利排除或限制之協議。」 91 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 236, 240. 92
益者，亦得請求解除契約。」之規定，因此被認為沒有必要而刪除93 。換言之， 既然明白的採取了主觀瑕疵說，過去的紛爭就已經消失了94 。 性質也包括了所有周邊關係，其與買賣標的物之物理特性有任何關聯者。因此買 賣標的物之性質(如尺寸、技術特徵等)，與其他物或場所有關聯者95。例如一個 新購的機器，是否應不得長於三公尺或者應該可以置放特定處所，在新法架構下 其實是如何描述的問題。性質也包括了所有物之情況與空間上的關聯，如土地是 否建地(可以供建築之用)96 、與鄰地之景觀關係。同樣的，租約、啤酒銷售金額 等，只要與土地的位置相關均屬性質之一種。保險箱是否安全屬於保險箱物理特 性相關之性質。如果買賣標的物基於其物理特性(出售之柴油與燃料油混合)而被 沒收，當然也是性質的問題97。如果第三人擁有之智慧財產權或人格權與物之使 用或轉售相牴觸，當然屬於物之性質的問題。但若相關情況與買賣標的物之物理 特性無任何關聯者，如承租人之付款能力98、房屋或汽車前手的數目99等。就公 法上的許可證，則有待討論。如果買賣標的物之物理特性，使其無法取得許可證， 就屬於性質的範圍。若未取得許可證，僅由於必要的程序沒有完成(如僅僅是單 純形式的違反建築法)，就與性質無關了。當然買賣標的物之價值或市價，就與 物之性質無關了，因為物之價值或市價雖然是物之性質，不過是由物以外的市場 力量所控制。一部汽車蒙受經濟上全損，就構成評價基礎的部份當然是物之性 質，但其價值則不是物之性質100。要說明的是縱然不是物之性質的範圍，不能斷 言就不是物之瑕疵，因為從物之使用性觀察，仍可能構成瑕疵。 新法將物之瑕疵限於危險移轉時點，原則上以當時的情況為準，不能擴及到未來 與過去。因為若不如此，履行或補為履行請求權或損害賠償替代給付就失其意 義。若出賣人所有的說明不正確，買受人在危險移轉時所收到的也不會較其應的 者為少，只是其取得該物之決定受到影響，因為買受人基於不正確的說明，無法 推知有不正確的當時物之現狀，因此對未來的發展有不正確的評估。這是一種典 型的締約過失(德國民法第280條第1項，第311條第2項、第241條第2項)。不過有 時當事人的協議卻涉及過去或未來，在危險移轉時被提及者，例如二手車買賣， 車商標示「經車廠檢驗」（„werkstattgeprüft“），使該二手車在移轉時，雙方協 議的該車的一定狀態。或者購買土地時，該購買之土地從事一定之建築計畫可被 93 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 205. 94
Haas, Das neue Schuldrecht, Kap 5 Rn504.
95
Westermann, MünchKommBGB, a.a.O., §434, Rn 9 f.
96
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 22.
97
Soergel/Huber, a.a.O.. § 459 Rn 29.
98
OLG Hamm ZGS 2005, 315, 316.
99
Westermann, MünchKomm BGB,a.a.O., §434, Rn 9持懷疑態度。.
100
核准，通常的理解是，此一計畫在風險移轉時是可被核准的(genehmigungsfähig)， 因為出賣人不願就未來的法律變更或者建造執照被違法否准之風險負責101。 此外，在企業買賣時，「以當時的情況為準」的要求就有了問題，因為企業的財 務報表根本不可能在風險移轉當日顯示現況，祇能以過去一段期間的報表為準。 不過此處並無必要捨棄「以當時的情況為準」的要求。因為此處涉及的並不是不 實的數字，也不涉及締約過失問題。買受人知悉，過去一段期間的報表與在風險 移轉當日並不正確，此一數字僅反映了該企業的過去，可作為預測將來發展之參 考，買賣決定係以此為基礎。若當事人願意，儘管如此仍讓瑕疵擔保法涉入，當 然可以經由相當的協議確保，特定的事實必須存在102，如約定自有資本在風險移 轉當日或任何基準日(der vereinbarte Stichtag; Closing)，不得低於一定之金額。或 者在契約中可以約定，企業在財報基準日前均在正常營業中(„in the ordinary course of business“)，債務之成立僅限於此一範圍。如此就創設了「以當時的情況 為準」性質的說明，過去基準日之財務報表僅僅是與移轉當日情況相關之基礎103。 總結言之，性質包括了所有情況，也涵括暫時性的情況，其以任何方式與買賣標 的物之物理狀態在風險移轉當日有所關聯者。
8.3.3. 物之使用性
物之使用性（die Verwendbarkeit），也是物之瑕疵之重要判別要件之一。依據德 國民法第 434 條第 1 項第 2 句第 1 款及第 2 款規定：「以下情形，如在危險移轉 時，物有原約定之特性者，該物無瑕疵。若就物之特性未有約定者，物無瑕疵。 1. 該物適於契約原定之使用，否則 2.適於通常之使用，並具有同種類之物通常 之特性，而為買受人依據物之種類可期待者。依出賣人或製造人或其輔佐人之公 開表示之應有性質（產品責任法第 4 條第 1 項及第 2 項），特別是在廣告中或者 就特定特徵之標示，而為買受人可以期待者，亦屬於第 2 句第 2 款之特性。但出 賣人不知此一表示，也不必然會知悉，並在締約時有等值之更正，或其表示不影 響買賣決定者，不在此限。」 不過物之使用性與性質之關係並不清晰，通常若使用性有瑕疵，係以買賣標的物 之性質為基礎者，才能被認為是物之瑕疵；或者此一理由對於使用性有瑕疵並不 重要？採前說者主要依據是舊法上，雖然使用有瑕疵是瑕疵的一種次類型，依據 101 Vgl BGH NJW 1979, 34. 102Lieb, MünchKommHGB, Anh § 25 Rn 89.
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舊法規定104，要求「無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」，一般承 認，此種使用性瑕疵之原因在於物之性質。另外，若第三人對買受人主張，其於 買賣標的物有權力存在者，當然會影響到買受人對買賣標的物之使用。換言之， 權利瑕疵的使用性障礙也會成為物之瑕疵105。 反對說認為，物之使用性與性質應該脫鉤106。因為前引之舊法德國民法第434條 第1項第2句第2款：「適於通常之使用，並具有同種類之物通常之特性」，說明 物無瑕疵必須適於通常之使用，也要具有同種類之物通常之特性，缺乏其一就是 物之瑕疵。若是適於通常之使用，必須源自於物之性質，分開規範的目的就成了 多餘。歐盟消費物買賣準則第2條第2項第b款及第c款規定：「b)適於消費者追尋 之特定目的使用，此目的為消費者於締約時告知出賣人並經出賣人同意者；適於 就同類產品貨物通常使用相同目的之使用107；」將特定目的使用或同類產品貨物 通常使用相同目的之使用，視為符合契約之成分。條文上看不出來與物之性質有 何關聯。也就是說，買受人因為物無法使用之不利，與物無法使用之基礎並無關 係。 當然物無法使用未必一定是物之瑕疵。例如甲出賣一個小提琴給乙，乙不會演 奏，並不表示該小提琴有物之瑕疵。此種瑕疵必須是物本身的原因(縱然不是物 之性質)，歐盟消費物買賣準則第2條第2項表達的「就同類產品貨物通常使用相 同目的之使用」，也就是說物要相關目的相連結。如果其目的由於其他原因無法 達成，如買受人不具備使用物之相關技巧，或不具備就物享受稅捐優惠必要之個 人條件，就與瑕疵擔保無關了。如果出買人在此方面給予買受人不正確資訊者， 出賣人依據德國民法第280條第1項、第311條第2項、第241條第2項就消極利益負 責；相反的，出買人曾為相關保證者，就積極利益負責。 物之使用有時以具備一定法定要件為前提，例如起重機需有類型檢驗通過才可以 啟用，若未通過類型檢驗，雖與物之性質無關，卻仍然無法使用而構成瑕疵108， 104 已經刪除之舊法第459條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物在危險移轉於買受人，無滅失或 減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。價值或效用之減少無關重要者， 不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質。」 105
Beck’scher Online-Kommentar/Faust, a.a.O., §434, Rn. 28.
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Grunewald, Erman Kommentar, a.a.O., §434, Rn 17.
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歐盟消費物買賣準則第2條第2項第b款及第c款原文為：„b) sich für einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignen, den der Verbraucher dem Verkäufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht hat und dem der Verkäufer zugestimmt hat; c) sich für die Zwecke eignen, für die Güter der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden;“
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