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第三章 刑法領域的犯罪被害者釋義學
以「狹義的犯罪被害者」概念為前提
屬於犯罪學領域內之「犯罪被害者學」，其研究成果與 思考如何跨足進入刑法領域，而成為刑法領域中之「犯
罪被害者釋義學」 ，本文將於本章詳細分析。然應先論 析者，雖犯罪學與刑法學同樣可概括論為「刑事法」學 科下之子學科，然犯罪學領域的犯罪被害者學應如何與 刑法學結合，本文以為誠有一應先行確立之前提，即：
「犯罪被害者學之研究成果與思考所關注之犯罪被害 者，究竟是否與刑法學中的犯罪被害者概念有重合，甚
至可認為同一？」 。本文認為應肯認此前提，惟犯罪被 害者學與刑法學中的犯罪被害者概念，僅在「狹義的犯
罪被害者」當中有所重合。
申言之，犯罪被害者學之發展不但於近年業已開展至
「被害化之對策」 、「被害之成因」研究；且犯罪被害者
學所關注之犯罪被害者實質上不侷限在狹義「因犯罪而
直接被害」之人，尚可能及於直接被害者嗣後之「二次
被害」、 「三次被害」 。此觀本文第二章所彙整即知。然
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而刑法學研究中，犯罪被害者應僅及於「狹義的犯罪被 害者」，而不及於其他因犯罪所受影響之被害者，更難 擴及直接因犯罪受有損害之人其後之二次或三次被害。
因此，本文認為犯罪被害者學之研究成果與思考引入刑 法領域，應有一前提之概念，即以「狹義犯罪被害 者」 ，即犯罪之直接、第一次被害人方面之研究、思
考，與刑法學之研究加以結合。
現行刑法體系下採納犯罪被害者學方法
第一項 犯罪被害者學與刑法釋義學
刑法釋義學（Strafrechtsdogmatik）是研究刑法領域之中的各種現行法律規範
（die gesetzlichen Anordnungen）和學理觀點（Lehrmeinungen），進一步體系化發展 的學門。其透過與各種現行法律的關係和自身獨到的研究方法，與刑法史學、比較 刑法學和刑事政策學有所區別。例如刑事政策學之研究對象即非現行存在的法律 規範為何形成，毋寧說是如何的法律規範本應存在及形成。德國刑法釋義學擁有非 常完整豐富且精細的知識寶庫。其核心領域是「一般犯罪理論（allgemeine Ver-brechenslehre）」，在對刑法分則中個別不法構成要件抽象化之中掌握形事可罰的行 為之前提條件。刑法釋義學又可分成總則部分與分則部分，總則部分是由適用及歸 責的規則（Geltungs- und Zurechnungsregeln）所組成；分則部分則是用以法益持有 者的保護和行為規範57。
犯罪被害者學於二次大戰後於自犯罪學之研究領域中誕生，並係一專門以
57 Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, 4. Aufl, 2006, S. 194 f., Rn. 1.
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犯罪被害者為研究對象之學科。犯罪被害者學之學術研究者認為，將焦點聚焦在犯 罪行為人及其行為的方式無法窺見犯罪的完整面貌。也在對犯罪被害者做體系性 研究的過程之中，發現犯罪被害者在與犯罪行為人進行犯罪行為的過程中對之有 所影響與互動係常見的情形。犯罪被害者學最初的思想在於犯罪被害人對犯罪是 否亦應負責，而漸漸隨著學理的討論，將研究的範疇延展成犯罪被害者觀點的犯罪 被害對策討論。然而必須注意的是，犯罪被害者學研究成果畢竟屬於一種立基在經 驗的累積與統計進而實證的社會科學，且無論是犯罪被害者責任影響犯罪行為人 的責任，或是犯罪被害者觀點的刑事政策層面，犯罪被害者學的研究成果運用至刑 法層次，皆遭遇學說的猛烈批評。除了源自著名學者 Franz Von Liszt 名言「刑法是 刑 事 政 策 無 法 逾 越 的 界 線 （ das Strafrecht sei die unübersteigbare Schranke der Krimimalpolitik）」的固有思考而因犯罪被害者觀點的偏向刑事政策層面故排斥其 於刑法領域的適用外，也多有學者認為犯罪被害者觀點或是犯罪被害者學的研究 成果至多僅影響量刑層次58。
德國刑法學界就犯罪被害者和刑法之間關係之學說文獻討論的脈絡觀察59， 首先為學者 Hans Schultz 於 1956 年提出論文 Kriminologische und Strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer，從規範角度觀察犯罪行為人 與犯罪被害者之間的關係，將犯罪被害者對犯罪結果的共同作用作為裁處刑罰的 衡量因素，並提出了「關係犯罪（Beziehungsdelikts）」的概念。1967 年學者 Alfred Sigg 承 Schultz 的關係犯罪概念提出論文 Begriff, Wesen, und Genese des Bezi-ehungsdelikts，對犯罪被害者與犯罪行為人間的關係做心理與現象學的分析，也論 述瑞士刑法典中明文表示特定犯罪被害者的行為共同構成犯罪構成要件的規定。
學者 Fritz Paasch 則著眼於德國刑法的構成要件，於其 1965 年發表的著作 Grund-probleme der Viktimologie 之中，認為犯罪行為人的可罰性判斷可取決於犯罪被害
58 從文獻上觀察，對犯罪被害者觀點的猛烈批評大多係在犯罪被害者釋義學的提出之後，關於詳 細批評與支持犯罪被害者釋義學學者的回應，於本章第二節詳述。
59 以下學說見李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立台北大學碩士論文，2006 年，頁 5-6。
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者的「應保護性（Schutzbedürftigkeit）」，並沿伸 Schultz 提出的想法，認為在裁處 刑罰的範圍內應考量犯罪被害者學的觀點。而學者 Schüler-Springorum 提出是否犯 罪被害者的行為能共同決定行為罪責（Tatschuld）的程度，並探究犯罪被害者學對 於刑罰裁量的重要性。氏認為在刑法所謂的「對向構成要件（Gegentatbestand）」案 例中，犯罪被害者的行為是減輕刑罰程度的理由；且若是極端的案例中犯罪被害者 的行為是接近故意的（quasi vorsätzliches Opferverhalten），而犯罪行為人係過失行 為，有可能可免除行為人的罪責。另一方面，其也認為如果特定的法益持有者特別 容易成為犯罪之被害者，此事實應能作為提高罪責的理由。由前述的學說發展上，
刑法學者所關注的無非是犯罪被害者學研究當中的犯罪行為人與犯罪被害者的關 係部分，犯罪被害者的行為影響犯罪行為人的罪責或是量刑。但同時也將犯罪被害 者學的想法或是研究成果運用多採取較嚴格的限制想法，應以刑法不法構成要件 本身有特定的「犯罪行為人與犯罪被害者構造（Täter-Opfer-Konstellation）」為前提
60，且僅影響犯罪行為人的量刑。
學者 Amelung 即認為犯罪被害者學對於刑法的影響在於原本的犯罪學與刑 法研究是單維的（eindimensional），即單純以犯罪行為人為研究中心。犯罪行為人 是犯罪事實因果關係、犯罪不法構成要件的主體，同時也是刑事責任的主體。這樣 的 結 果 必 然 是 法 益 釋 義 學 （ Rechtsgutsdogma ） 中 的 犯 罪 行 為 人 單 維 觀 點
（eindimensionalen Vorstellung）61。犯罪被害者學的研究與研究成果，引導出對犯 罪行為人與犯罪被害者之間關係較明確且正確的認識，在犯罪被害者學的論點影 響下，犯罪研究的單維視角可擴充成雙維的視野－犯罪行為人與犯罪被害者所共 同構成。
至於屬經驗性、實證性的科學之犯罪被害者學研究成果究竟應如何對刑法 釋義學產生實質的影響與貢獻，學者 Schünemann 即認為，正因為其意義與功能可
60 李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立台北大學碩士論文，2006 年，頁 6。
61 Amelung, Auf der Rückseite der Strafnorm: Opfer und Normvertrauen in der strafrechtsdogmatischen Argumentation, in: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 6 f.
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概括的認為是一種實證主義的社會科學，所以犯罪被害者學的「描述性陳述（Sein-Aussagen）」顯然無法直接推導出規範上的原理。然而犯罪被害者學的研究絕非毫 無意義，必須將犯罪被害者學的研究、知識－例如犯罪行為人與犯罪被害者互動而 造成法益侵害的共同肇因行為－從規範性的角度將這樣的研究成果重製在刑法的 歸責評價階層，也就是須將犯罪被害者學中「犯罪被害者參與」的概念納入「法益 持有者共同負責」的規範性概念當中討論。規範上的原理可以藉著對犯罪被害者事 前且具體的實證分析為前提，即在犯罪被害者學的研究成果基礎上建立。並因此在 刑法釋義學的層次上推導出 Schünemann 努力系統化發展的犯罪被害者釋義學
（Viktimo-Dogmatik）下所重視的法益應保護性（Schutzwürdigkeit）與需保護性
（Schutzbedürftigkeit）此二者具有刑事法意義的評價62。
亦有論者指出，犯罪被害者學研究成果的運用可分為兩方面：一方面是立法 層次，借助刑事政策研究與立法理論，犯罪被害者做為立法上的指導功能，以求在 法律層面的穩固；另一方面，在法律的運用層次，犯罪被害者學勢必借助刑法釋義 學的功能，以求犯罪被害者學的學理與研究成果運用在刑法規範的解釋之中。則 Schünemann 所提出的犯罪被害者學釋義學就是聯繫犯罪被害者學與刑法規範的溝 通管道，將犯罪學中的實證研究與刑法理論相連，實現犯罪被害者學的具體運用63。
第二項 目的理性刑法體系下納入犯罪被害者學觀點
在刑事不法的範疇內，犯罪被害者較少受到討論與德國刑法學界傳統以來 將刑法體系與刑事政策區分有關64。因此於統整犯罪被害者學與刑法釋義學結合的 犯罪被害者釋義學之學說前，本文認為應先就今日為多數學者所接受的目的理性
（功能性）刑法體系下可採納犯罪被害者學觀點的部分稍加論述。
62 Schünemann, Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik: die viktimologische Maxime als umfassendes regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung im Strafrecht, in: Festschrift für Hans Joachim Faller, 1984, S. 371 f., ders., Einige vorläufige Berkungen zur Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik, in: Schneider(Hrsg.), Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege, 1982, S. 409.
63 申柳華，德國刑法被害人信條學研究初論，刑事法評論，第 28 卷，2011 年 1 月，頁 183-184。
64 李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立台北大學碩士論文，2006 年，頁 7。
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源自 Franz Von Liszt 名言：「刑法是刑事政策不可逾越的界限」因此嚴格區 分刑法與刑事政策的思想可說是影響深遠。但學者 Roxin 對此正確指出，透過刑法 社會學派（die soziologische Strafrechtsschule）引入之「大膽的刑事政策重構（kühne Neubau Kriminalpolitik）」不一定會拆毀刑法的體系。可肯定的是對犯罪所進行的預 防性對抗和較寬容的保護人民自由的立場確實是衝突的，而時至今日這樣的衝突 確實相比 Liszt 當時而有更大的意義，然而這樣的衝突也非意味著刑法和刑事政策 是對立關係。因為刑法上的「罪刑法定（nullum crimen sine lege）」原理之要求不比 有效對抗犯罪少，其不只作為預防的因素之一，而且對刑罰權的法律上界限也正是 法治國刑事政策的重要目標。從法治國原則所要求的體系處理方式出發無法得出 任何刑法和刑事政策係對立之支持論點，也無法得出反對由刑事政策的引導性觀 點在刑法體系化的論調65。
德 國 刑 法 學 界 自 1970 年 代 興 起 刑 法 體 系 思 考 重 返 規 範 化 （ Re-Normativierung）的潮流，相較傳統上嚴格區分刑法體系與刑事政策的想法，這股 潮流中學者努力嘗試將兩者加以聯繫。Roxin 即認為刑法與刑事政策有體系上的一 體性（systematische Einheit），並認為此種一體性應具體實現在犯罪理論的架構之 中。因此有必要從刑事政策功能的角度發展並體系化構成要件該當性、違法性與罪 責 的 概 念 。 依 其 理 解 ， 構 成 要 件 該 當 性 的 基 本 思 考 是 法 律 明 確 性
（Gesetzesbestimmtheit）；違法性是為了解決社會衝突（der Bereich der sozialen Kon-fliktlösungen ）； 罪 責 的 基 礎 則 在 衡量 預 防性 觀 點 而 導 出的 需 刑罰 性 （ das aus präventiven Erwägungen resultierende Strafbedürfnis）66。如此以連繫刑法體系與刑事 政策為基礎的刑法體系，被稱為目的理性刑法體系（zweckrationales Strafrechts-system）或是功能性刑法體系（funktionales Strafrechtssystem）。目的理性刑法體系
（Gesetzesbestimmtheit）；違法性是為了解決社會衝突（der Bereich der sozialen Kon-fliktlösungen ）； 罪 責 的 基 礎 則 在 衡量 預 防性 觀 點 而 導 出的 需 刑罰 性 （ das aus präventiven Erwägungen resultierende Strafbedürfnis）66。如此以連繫刑法體系與刑事 政策為基礎的刑法體系，被稱為目的理性刑法體系（zweckrationales Strafrechts-system）或是功能性刑法體系（funktionales Strafrechtssystem）。目的理性刑法體系