論犯罪被害者學於刑法釋義學的運用與影響 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：陳志輝. 博士. 治. 政論犯罪被害者學於刑法釋義學的運用與影響大. 立. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 研究生：洪維駿. n. a學號：102651048 iv l C n hengchi U. 中華民國一○六年二月.

(2) 目錄第一章. 緒論 ····················································································3 研究動機 ·····································································3 我國研究概況與研究必要性 ············································6 研究方法與範圍暨研究架構 ············································8 用語辨析 ·····································································9. 第二章. 犯罪學領域的犯罪被害者學···················································· 13 犯罪被害者學之起源···················································· 13 犯罪被害者學之發展···················································· 15 犯罪被害者學之研究重點與研究成果 ······························ 17 第一項犯罪學與犯罪被害者學 ·········································· 17 第二項犯罪被害者學之任務 ············································· 19. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第三項犯罪被害者學中犯罪行為人與犯罪被害者之關係 ········· 20 第四項小結：犯罪被害者學之研究價值與貢獻 ····················· 24 第三章刑法領域的犯罪被害者釋義學 ················································ 27. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項第二項第三項. 以「狹義的犯罪被害者」概念為前提 ······························ 27 現行刑法體系下採納犯罪被害者學方法 ··························· 28 犯罪被害者學與刑法釋義學 ···································· 28 目的理性刑法體系下納入犯罪被害者學觀點 ··············· 31 犯罪被害者釋義學（Viktimo-Dogmatik）的開展 ·········· 33 對於犯罪被害者釋義學之批評與回應 ······························ 43 文獻上之批評······················································· 43 Schünemann 對批判之回應 ······································ 45 犯罪被害者釋義學與客觀歸責理論下的自我負責原則. 第一項第二項. Ch. engchi. i n U. v. （Selbstverantwortungsprinzip） ························································ 51 犯罪被害者釋義學於詐欺罪構成要件解釋之應用 ··············· 56 第一項德國多數說之否定見解與分析 ································· 56 第二項刑法釋義學中限縮解釋詐欺罪構成要件之學說見解 ······ 62 本文見解 ··································································· 71 第四章犯罪被害者釋義學之運用論析 ················································ 77 犯罪被害者釋義學之現今討論與可能之突破 ····················· 77 第一項犯罪被害者釋義學主要運用範圍為詐欺罪 ·················· 77 第二項詐欺罪以外犯罪之運用可能 ···································· 79 第三項. 本文見解 ····························································· 80 犯罪被害者釋義學原則－歸納法或演繹法 ························ 83 1.

(3) 第一項文獻看法整理······················································· 83 第二項透過先歸納後演繹之方式證立犯罪被害者釋義學 ········· 86 第五章犯罪被害者釋義學在我國刑法分則構成要件解釋之可能貢獻與證立 89 我國刑法分則規範簡析 ················································ 89 第一項我國刑法分則架構及比較法參考 ······························ 89 第二項我國刑法分則中的犯罪被害者定位 ··························· 93 第三項小結暨本文見解···················································· 97 犯罪被害者釋義學演繹應預設之基本觀點 ·······················100 第一項第二項第三項第四項第五項. 犯罪被害者釋義學觀點之不法構成要件分析 ····················102 保護犯罪被害者性自主之不法構成要件分析 ··············102 保護犯罪被害者生命身體之不法構成要件分析 ···········122 保護犯罪被害者自由之不法構成要件分析 ·················132 保護犯罪被害者名譽信用之不法構成要件綜合分析 ·····135. 治政大保護犯罪被害者隱私之不法構成要件綜合分析 ···········136 立保護犯罪被害者財產之不法構成要件分析 ·················138. 第六項. ‧ 國. 學. 其他犯罪被害者釋義學之可能運用與貢獻 ·······················148 第一項妨害電腦使用罪章之保護法益認定 ··························148. ‧. 公共危險罪章中特定要件之輔助解釋 ·······················149 偽造貨幣罪章中的犯罪被害者要素 ··························150 刑法分則中特定罪章之法益認定 ·····························151 犯罪被害者釋義學運用之歸納與具體原則演繹 ·················153 第六章結論 ·················································································157 參考文獻 ·······················································································161. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二項第三項第四項. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(4) 第一章. 緒論研究動機. 刑事法相關研究，特別是與犯罪有關之研究，注重在犯罪行為人之本身，確實有實益也有必要性。在由私人行使私刑對侵害者報復到國家獨占犯罪之追訴權力與處以刑罰之權力的過程之中，首先必須確立何種行為必須受到處罰，因而在刑法上如何規範行為人是否成罪、此等規範是否妥適，是刑法學所應研究者；而有犯罪嫌疑之人，須透過訴訟程序中審慎判定事實證據以決定其是否確實犯罪，且不容. 政治大. 許國家於相關程序中對其受憲法保障之基本權利過度侵害，故刑事訴訟法上行為. 立. 人之諸如緘默權等權益保障或取得之證據能否作為判決依據等等問題，文獻可謂. ‧ 國. 學. 汗牛充棟；至若確立該人之行為成立犯罪後，如何處罰以及如何矯治使其得以復歸. ‧. 社會或避免再次犯罪，與刑事執行及犯罪學、刑事政策學有關。以上諸多環繞著「犯罪行為人」之問題，受學者與實務家所熱烈討論已久。. y. Nat. io. sit. 然而犯罪行為並非只由實行犯罪之人構成，其乃根據犯罪者與其被害者兩. n. al. er. 者之關係而產生，若無犯罪之加害者，自無犯罪之被害者；然自反面觀之，若無犯. Ch. i n U. v. 罪之對象，犯罪亦無從發生。以往對犯罪之有關研究，往往偏向犯罪者單方之研究. engchi. 而忽略犯罪被害者方面因素1。但刑事法的發展當中，犯罪之被害人被忽略了一段相當長久的時間，相對於如民事法如民事程序中居於較主動之地位並享有權限，刑事法中其處於較被動之地位且權限往往受到極大的限制。長久以來的刑事政策，顯現的是重視刑事被告或犯罪嫌疑人之人權而忽略犯罪當中的被害者，漠視國家對於犯罪被害人之義務與權利受到損害之平復2。二次世界大戰結束後的二十世紀四○年代，關於犯罪被害者之注意與研究. 1 2. 張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 406。許福生，刑事政策學，元照，修訂 2 版，2007 年，頁 17；同作者，犯罪被害人保護政策之回顧與展望，月旦法學雜誌，第 178 期，2010 年 3 月，頁 5-6。 3.

(5) 隨由犯罪學中發跡的「犯罪被害者學（Victimology）」的提出而重新受到了注意。犯罪被害者學的研究重點包括：犯罪被害人適格（Opfereignung）、犯罪被害人傾向（Opferneigung）、成為犯罪被害人之過程、犯罪被害人的損害和補償、犯罪被害人方面的犯罪預防、社會對於犯罪被害過程的影響、特殊的犯罪被害狀況、犯罪恐懼（Kriminalitätsfurcht）、犯罪被害人於刑事程序之地位、犯罪行為人與犯罪被害人調解（Täter-Opfer-Ausgleich）等等3。犯罪被害者學之研究產生被譽為「被害人的再發現（Wiederentdeckung des Opfers）」或是「犯罪被害人觀點的復興（The return of the victim）」的風潮，也因此除相關犯罪被害人補償與保護等等法制隨文獻上的. 政治大. 討論與研究慢慢建立外，犯罪被害人究竟在刑事法中應享有如何之權利為適當，且. 立. 不致侵蝕犯罪行為人之基本權利，學理上有不同方向的各種討論。於刑法層次，比. ‧ 國. 學. 較法上德國刑法學界亦對此問題有所關注，始於犯罪被害者與犯罪行為人之間的關係觀察，而自二十世紀七○年代起有學者具體將犯罪被害者學與其研究成果運. ‧. 用到刑法的釋義學（Dogmatik）層次。援用犯罪被害者學的思考始於德國刑法學者. Nat. sit. y. Amelung 所言之「犯罪被害者學構想（viktimologischer Ansatz）」。這樣的想法引發. n. al. er. io. 了德國學術界的熱烈討論，支持反對者皆有之。德國學者 Schünemann 本於刑法的. i n U. v. 最後手段原則（Ultima ratio Prinzip）肯認犯罪被害者學於刑法釋義學層次的運用，. Ch. engchi. 核心思想為犯罪被害者之「應保護性（Schutzwürdigkeit）」。並藉由犯罪被害者釋義學相關議題的論文提出及與反對學者的論辯之中，提出其做為犯罪構成要件解釋準則（Auslegungsmaxime）功能，進而有體系的發展為所謂的「犯罪被害者釋義學 4. （Viktimo-Dogmatik）」。是否可於刑法層次納入犯罪被害者學的觀點，比較法上可參酌德國刑法體. 系之發展，雖其於過去之古典犯罪體系對於刑事政策的觀察角度往往排斥，如著名學者 Franz Von Liszt 之名言「刑法是刑事政策無法逾越的界線（das Strafrecht sei die. 3. 4. 參 Winfried Hassemer, Einführung in die Grundlage des Strafrechts, 1990, S.68.，國內文獻亦對之有統整說明，將於本論文第二章探討。林鈺雄、王梅英，從被害者學談刑法詐欺罪，月旦法學雜誌，第 35 期，1998 年 4 月，頁 100-101。 4.

(6) unübersteigbare Schranke der Krimimalpolitik）」，然其後經新古典犯罪階層體系與目的理論之發展，成為現今所被多數學說所接受「目的理性（功能性）刑法體系（zweckrationales Strafrechtssystem）」架構5之下，犯罪被害人之行為應非絕對不可做為考量，進而討論與思考可能的證立方法。且無論比較法上或我國刑法，基於解決人力物力資源有限等問題為目的，刑法之可罰性範圍不應擴張而應限縮之，此一限縮之基準，於刑法分則甚而部分特別刑法之犯罪之中，犯罪被害者學未嘗不可作為其論據。又我國多數學者承認刑法不成文客觀構成要件中的客觀歸責理論，犯罪被害者學與客觀歸責理論－特別其下位概念之「自我負責原則. 政治大. （Selbstverantwortungsprinzip）」之間有何異同6，值得探究。以我國通說對於客觀. 立. 歸責理論以及自我負責原則的處理看來，「被害人的行為」確實可能影響到刑事不. ‧ 國. 學. 法。文獻上即有論者認為，犯罪被害者學可凸顯行為人與被害人互動的情形，藉此得出之「結論」方為被害人「是否應該自我負責」。犯罪被害者學的討論是為過程，. ‧. 而自我負責原則是其結果，兩者並無牴觸，是以犯罪被害者學在客觀歸責之體系下，. Nat. sit. y. 不是一個具有排他性的概念，應可納入功能性刑法體系的一部分7。. n. al. er. io. 綜上，本文認為首先應肯認對於犯罪被害者的重新重視與研究。而就犯罪被. i n U. v. 害者學可否運用於刑法釋義學，本文採取肯定的態度。犯罪被害者往往也在犯罪中. Ch. engchi. 扮演重要的角色，甚至可能與犯罪行為人是一體兩面的。刑事法學不可能也不應該僅僅在犯罪行為人的單一面向上深入而充分的認清犯罪的本質。惟觀察國內文獻，對犯罪被害者學的觀點、研究成果甚而學者所提出之犯罪被害者釋義學除於詐欺罪稍有論及外，幾近可謂毫無從一般且整體的視角觀察犯罪行為人與犯罪被害人之關係。又對於刑法膨脹之弊，學者亦有指出可能造成人民可能動輒得咎、刑事司法機關兵疲馬困，耗損國家司法成本，因此立法者必須謹慎思索究竟為了什麼以刑. 5. 6. 7. 關於犯罪階層理論演變之詳細論述，僅參閱許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，春風煦日刑法論壇，2000 年，頁 9 以下。相關探討如周漾沂，被害人自陷風險對於行為人不法之作用，國立臺灣大學碩士論文，2005 年 7 月，頁 11 以下。李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立臺北大學碩士論文，2006 年 6 月，頁 27-29。 5.

(7) 法對付某一個行為類型8，犯罪被害者釋義學主要之目的係為防止刑法處罰的浮濫，應有研究之實益。是本文以下希望藉由統整犯罪被害者學的起源、發展過程與研究重點成果，再論述分析德國學說上對於犯罪被害者釋義學的肯否見解，期許能為我國的刑法分則若干罪名的構成要件解釋上提供一個不同的觀點。又犯罪被害者學以至犯罪被害者釋義學絕非對於犯罪被害者的苛求或是為犯罪行為人脫免罪責、亦非刑事法學上壓迫犯罪被害者自我保護致使叢林法則再現，而是藉由犯罪被害者的觀點完善構成要件的解釋並且進一步討論刑事政策上的入罪或除罪必要。. 我國研究概況與研究必要性. 立. 政治大. 我國目前之研究，犯罪學層次上關於犯罪學被害者學的研究文獻數量不多，. ‧ 國. 學. 除學者張甘妹教授曾多次著文介紹與肯認其重要性、翻譯日本犯罪被害者學研究者宮澤浩一教授之論著之外，學者張平吾教授著有專書被害者學、被害者學概論以. ‧. 及與黃富源、范國勇兩位學者合著之犯罪學新論一書有專章介紹。學者陳慈幸則從. Nat. sit. y. 比較法上日本法角度介紹犯罪被害者學與比較我國與日本法制9。然除上述學者外，. n. al. er. io. 相較於其所啟發的犯罪被害者保護法制相關學者為文討論之文獻甚多，我國近年. i n U. v. 來直接聚焦關注與論述犯罪被害者學之學者論著文獻仍然稀少10。. Ch. engchi. 林東茂，刑法綜覽，八版，一品，2015 年，頁 2－4。陳慈幸，組織犯罪與被害者學：二個犯罪學論理之延伸概念，濤石文化，2005 年；同作者，犯罪被害者理論の展開：台日比較をふまえて，濤石文化，2005 年；同作者，犯罪被害與鑑識：犯罪被害者學的另層次的思考，新學林，2010 年；同作者，被害者學與犯罪被害人保護之現狀與未來趨向，刑事政策與犯罪研究論文集，第 11 卷，2008 年 12 月，頁 51-65；同作者，由政策觀點檢視我國被害者學之興起、發展與研究建議-1-，法務通訊，第 2176 期，2004 年 3 月，頁 4-5。 10 較直接有相關論述者如田炎欣，從「犯罪被害者學」探討電視新聞製播規範，犯罪學期刊，第 16 卷 2 期，2013 年 12 月，頁 33-60，主要是藉由犯罪被害者學之研究與發展，探究相關媒體規範的政策立法面之控管。張捷，犯罪學熱點追蹤--被害者學，司法新趨勢，第 38 期，2009 年 6 月，頁 31-41。王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 125-143，氏對於犯罪被害者學於刑事政策上的發展採取較為謹慎甚而批判的態度。黃富源，被害者學理論的再建構，中央警察大學犯罪防治學報，第 3 期，2002 年 12 月，頁 1-24。黃蘭媖，被害調查的國際比較—兼論對我國被害者研究理論與政策啟示，刑事政策與犯罪研究論文集，第 9 卷，2006 年 11 月，頁 145-173。相關學位論文如陳麗欣，國民中學校園學生暴行之研究－從被害者學觀點分析，國立政治大學博士論文，1988 年。葉施惠，印尼籍女性家事移工生命歷程及被害經驗，國立台北大學碩士論文，2015 年。廖釗頡，網路釣魚被害類型及其成因，國立台北大學碩士論文，2009 年。 6 8 9.

(8) 相較於犯罪學領域之研究，刑法釋義學領域的犯罪被害者學相關研究則更屬稀少，甚可說是鳳毛麟角。學者林鈺雄、王梅英於 1998 年發表從被害者學談刑法詐欺罪一文，應是國內第一篇非譯著之於刑法釋義學層次討論之文獻。而學者周漾沂於 2005 年發表碩士論文－被害人自陷風險對於行為人不法之作用，其中對於德國學者提出於刑法層次本於犯罪被害者學觀點思考的「自我保護可能性（Selbstschutzmöglichkeit）」與客觀歸責理論中的被害人自陷風險行為分析與比較，但對於自我保護可能性採取較為否定的見解11。而亦有論者於 2006 年發表碩士論文－被害者信條學與詐欺罪，對於犯罪被害者釋義學之原理與詐欺罪構成要件的. 政治大. 討論上有非常詳盡之介紹與說理，包含德國刑法學界於詐欺罪構成要件之解釋實. 立. 際上已接納犯罪被害者學的想法12。惟或許因為詐欺罪有犯罪被害人積極參與可能. ‧ 國. 學. 的特性，是最為典型可運用犯罪被害者學觀點的犯罪，又或許是受到了德國文獻較為關注詐欺罪構成要件解釋的影響，因此國內於刑法釋義學層次之犯罪被害者學. ‧. 觀點討論，也皆侷限在詐欺罪的相關討論13。. Nat. sit. y. 犯罪被害者學絕非無研究價值且適用範圍狹隘。觀察比較法上德國法之文. n. al. er. io. 獻上討論，討論詐欺罪與詐欺罪相關罪名者固然眾多，但德國學者 Schünemann 於. i n U. v. 論述之初即有以德國法上妨害秘密罪為例，氏並提出運用於德國刑法分則的「棋盤. Ch. engchi. 式體系（Schachbrettsystematik）」－依其見解德國刑法分則不若刑法總則，各犯罪構成要件間較無體系性的關聯而彼此獨立，犯罪被害者釋義學可成為溝通刑法總則與分則之橋樑14，即普遍適用的解釋方針。本文認為，詐欺罪當然是犯罪被害 11 12 13. 14. 周漾沂，被害人自陷風險對於行為人不法之作用，國立臺灣大學碩士論文，2005 年 7 月。李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立臺北大學碩士論文，2006 年 6 月。例如廖晉賦，「懷疑」是否構成詐欺罪之「陷於錯誤」--以「被害者學理論」為中心，刑事法雜誌，第 53 卷 3 期，2009 年 6 月，頁 99-142。相關有論及犯罪被害者學觀點之碩博士論文如卓晏任，「宗教詐欺」之研究，中央警察大學碩士論文，2013 年。林聖峰，論宗教詐欺－以得被害人承諾或同意為中心，東吳大學碩士論文，2013 年。呂秉翰，刑法上詐術概念之研究－構成要件類型之體系分析，東海大學博士論文，2011 年。參 Bernd Schünemann 著，王玉全、鍾豪峰、張姿倩譯，刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋樑，刑事法之基礎與界限──洪福增教授紀念專輯，2003 年 4 月，頁 123-163。原文：Schünemann, Das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem system des Allegemeinen Teil und dem Besonderen Teil, in: Schünemann(Hrsg.), Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 51 ff.。 7.

(9) 者學的想法運用的「主場」，原因在於被害人的「陷於錯誤」在構成要件中居於關鍵地位。但如果從犯罪被害者學的基本想法－犯罪被害者為犯罪中不可忽視的一部份，難以想像刑法分則罪名三千而僅許犯罪被害者釋義學取一瓢獨飲之。犯罪被害者多數為刑法分則之犯罪成立必要要件，無犯罪被害者則無刑罰。換言之，刑法分則中必然有從犯罪被害者角度之重要性而容許犯罪被害者釋義學可為解釋之構成要件。本文即欲於刑法釋義學探究此理論之可行，並就我國刑法分則之構成要件，綜合現行實務與學說見解，研討犯罪被害者學可否對特定構成要件為合理之解釋。. 政治大立研究方法與範圍暨研究架構. ‧ 國. 學. 隨著犯罪被害者學的興起與研究領域漸漸擴及刑事法學各領域，犯罪被害者之研究尚可能及於刑事程序法中之犯罪被害人程序參加 15以及刑事政策上之修. ‧. 復式司法16等等。而本文將聚焦犯罪被害者學於刑法之影響，即犯罪被害者釋義學. Nat. sit. y. 的論點。擬就犯罪被害者學之歷史背景，包含其緣起與發展及研究成果統整，對於. n. al. er. io. 其有所了解後，進而介紹德國文獻上之犯罪被害者釋義學起源、發展與定義，充分. i n U. v. 統整與分析支持與反對見解及目前文獻上較多討論之詐欺罪不法構成要件解釋。. Ch. engchi. 其後將我國刑法分則條文之若干構成要件可否、如何運用犯罪被害者釋義學解釋. 15. 此亦為近年來刑事訴訟法討論可能修法方向之一，相關法制介紹及修法建議參王容溥，犯罪被害人參加訴訟制度之研究，東吳大學法學院博士論文，2013 年 9 月；何賴傑，從被害人訴訟參加論刑事訴訟結構與解構，法官協會雜誌，第 17 期，2015 年 12 月，頁 120-132。國外文獻上甚至有論者討論犯罪被害者觀點與彈劾證據的適用範圍問題，見於 류전철(Ryu, Chenchel)， 범죄피해자의 관점에서 탄핵증거의 허용범위에 관한 소고 （ Eine Ü berlegung über den Er-. 16. laubnisbereich des ‘Impeachment’ vom Standpunkt des Opfers），한국피해자학회，2012，121~141 (pages)。參閱自：http://kiss.kstudy.com/journal/thesis_name.asp?tname=kiss2002&key=3109178，網頁內有該論文之德文摘要。（最後造訪日期：2016 年 7 月 3 日）修復式司法或稱修復式正義近年學界與實務界討論者眾多，而其實如此法制亦與犯罪被害者學之發展有關，即犯罪行為人與犯罪被害人間之調解。參盧映潔，犯罪與被害：刑事政策問題之德國法制探討，新學林，2009 年，頁 338-339。而修復式司法之介紹，僅參謝如媛，修復式司法的現狀與未來，月旦法學雜誌，第 118 期，2005 年 3 月，頁 41-51；同作者，夢想或現實？由紐西蘭經驗看修復式司法之可能性──以法院轉介之修復式司法方案為中心，成大法學，第 14 卷， 2007 年 12 月，頁 121-166。 8.

(10) 探討與歸納，考量現有實務見解或學說見解外也一併參考比較法上德國刑法之類似規定。本論文之第一章為緒論，為本文之研究動機、犯罪被害者學目前於我國之研究狀況及發展必要、本文之研究方法與範圍和架構。第二章則統整犯罪學領域犯罪被害者學之發展及研究成果，進行相關學術文獻之彙整與歸納。於本論文之第三章則進入犯罪被害者學對刑法之運用與影響，係專章討論犯罪被害者釋義學。首先應就犯罪被害者學與刑法之關係，探討分析犯罪被害者學可否及如何運用至刑法釋義學，承前犯罪被害者學之研究成果及學理啟後犯罪被害者釋義學之討論。其次本. 政治大. 文將就德國法上學者所提出之犯罪被害者釋義學加以介紹分析，亦將力求完整呈. 立. 現文獻上支持與否定之見解，包含相關批評與對批評之回應。而於本章亦將目前學. ‧ 國. 學. 說上有所討論之詐欺罪構成要件解釋，統整國內外文獻見解。本論文第四章與第五章即為本文之見解，係先於第四章對犯罪被害者釋義學之適用範圍論述與分析，包. ‧. 含犯罪被害者釋義學究竟係繼犯罪被害者學於犯罪學之大量統計脈絡，歸納犯罪. Nat. sit. y. 被害者特性之研究方法；或是為透過犯罪被害者之觀點演繹出不同傳統犯罪行為. n. al. er. io. 人觀點之抽象普遍法則，進而可知犯罪被害者釋義學之核心理念，以及其可無須侷. i n U. v. 限在詐欺罪構成要件之解釋。其次於第五章具體運用犯罪被害者釋義學，研討我國. Ch. engchi. 刑法分則之各罪構成要件於犯罪被害者釋義學解釋下之可能適用範圍、甚而刑事政策之立法層次入罪或除罪化，併參相關構成要件之文獻上和比較法觀點，先歸納、後演繹出－合理、兼容犯罪行為人與犯罪被害者觀點的且普遍適用的構成要件解釋原則，作為刑法不法構成要件解釋之方針。. 用語辨析「被害（victimization）」一詞其實含有政治、經濟、文化與社會的影響層面，未必能限於法律討論。然則若無限制則可能從犯罪行為至天災人禍，過於浮濫且難. 9.

(11) 有實效，故學者即謂，如何定義被害乃視研究之內容而定17。根據被害人的受害過程，可分為第一次被害、第二次被害、第三次被害的三階段，分別係指因犯罪者的不法行為受到侵害、因對前侵害的刑事司法偵查審判或身邊之他人態度而再度受害、受到前二次被害之人因恐懼、痛苦、不滿、報復等情緒而陷入憂鬱或自暴自棄甚而產生攻擊性，轉變為另一次犯罪的加害者18。所謂「被害人（victim）」，在拉丁語的語源「Victima」具有雙重意義，宗教意義上係對女神所獻出的動物祭品；亦有涉及人類因受他人作為不作為以致本身受傷或摧毀而受痛苦，從而追求一項熱情、事實或環境所形成的滿足目的上的刑罰與犯罪學意義。因此學者 Littre 曾定義為為. 政治大. 他人之利益或感情而犧牲者；學者 Larousse 則認為是為某種行為而敗於事實或因. 立. 偶然事件之結果而忍受者19。文獻上有依生物學或心理特性分類者，如少年、女性、. ‧ 國. 學. 老人、心智缺陷等等。亦有依犯罪被害者之責任區分者20。學者 B.Mendelsohn 和 H.Mannheim 認為，犯罪被害者學研究之犯罪被害者不限個人，研究對象應包含被. ‧. 害之團體或社會，B.Mendelsohn 更認為可超出犯罪之被害者範圍，理由係為犯罪. Nat. sit. y. 被害者學可闡明遭受不幸的被害者之缺點，即可防患侵害於未然，將研究對象不限. n. al. er. io. 犯罪之被害者有利於國民之福祉。國際會議上如 1988 年的第六屆及 1991 年的第. i n U. v. 七屆國際犯罪被害者學會議，研究被害者之範圍時不限犯罪被害者，包含環境汙染、. Ch. engchi. 原子能事故等被害者與民族謀殺、大屠殺等被害者21。綜上，從一開始之語源經過長年的演化，被害人一詞的涵義不斷增加，現在的被害人意指因各種原因遭受傷害、損失或困苦之人，也包含各種事故或自然災害、社會歧視與犯罪受害者22。. 17 18. 19. 20. 21. 22. 張平吾，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 12-13。宮澤浩一著，張甘妹譯，被害者化與其對策，刑事法雜誌，第 32 卷 1 期，1988 年 2 月，頁 6184。丁道源，漫談「被害者學」，醫事法學，第 1 卷 8-10 期，頁 180；法務部編，犯罪被害人保護之研究，1995 年，頁 264-268。採生理或心理區分者如學者 Hans Von Hentig 等，採責任區分者如學者 B.Mendelsohn。參張平吾，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 13-15。參張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 345-346、410；林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 230。許福生，犯罪被害人保護政策之回顧與展望，月旦法學雜誌，第 178 期，2010 年 3 月，頁 6。 10.

(12) 又關於「犯罪被害者」以及「犯罪被害者學」，文獻上用語甚為分歧。犯罪被害者常常以簡稱「被害者」、「被害人」之名稱出現；犯罪被害者學（Victimology）多數文獻上也以被害者學、被害人學稱之；犯罪被害者釋義學（Viktimo-Dogmatik）國內文獻有譯以被害者信條學23。同樣的用語分歧也出現在德文文獻上，關於犯罪被害者學於刑法的運用有直接稱犯罪被害者學理論（viktimologische Theorie），亦有稱以犯罪被害者學原則（viktimologische Prinzip）或犯罪被害者學構想（viktimologische Ansatz）等24。本文研究之重點在於犯罪被害者學之產生、發展以及其對於刑法釋義學可. 政治大. 能之影響，故將限於討論犯罪之「被害」。誠然，與被害者相關之研究成果若有助. 立. 侵害之防止，學術上研究之範圍固然不限犯罪之被害者，然本文既係其對刑法釋義. ‧ 國. 學. 學的影響，且多數被害者之研究仍係對犯罪被害者，則以下皆將被害者限縮在犯罪之被害者，即僅論及前述之第一次被害者，不包含第二次或第三次被害者。又犯罪. ‧. 被害者學對於犯罪被害者之區分有生理心理層面與責任，於本文之研究範圍內則. Nat. sit. y. 無必然之區分必要，係因從刑法之釋義學角度，犯罪被害者之生心理特徵可能在構. n. al. er. io. 成要件解釋上所接受，進而得出其「責任」－不必然是為了犯罪的負責，正確來說. i n U. v. 應為構成要件解釋上的參考。又為聚焦研究之焦點且衡諸中文之文義避免混淆、限. Ch. engchi. 縮討論「被害」的範圍，本文統一將「Opfer」、「Viktim」稱為犯罪被害者，以正確符合在刑法的犯罪下產生的犯罪之被害者。故 Victimology 本文亦隨之統一稱為犯罪被害者學。而犯罪被害者學之原理運用至刑法，本文則認為並無必要強行排斥如前述原則、準則、理論或是有文獻以犯罪被害者學的思想或觀點稱之，惟既本文所欲研究者仍係犯罪被害者學與「Dogmatik」的相互關係及影響，則仍有必要對此用語加以論析並統一。按 Dogmatik 原始之詞義固然係源自聖經的教條、信條之討論. 23. 24. 李立暐，被害者信條學與詐欺罪，國立台北大學碩士論文，2006 年；將德文之「Dogmatik」譯為信條學者尚可見於 Arthur Kaufmann 著，劉幸義等合譯，法律哲學，五南，2000 年。相關命名極為混雜且因學者而異，參見 Hans-Ludwig Günther, Das viktimodogmatische Prinzip aus andere Perspektive: Opferschutz Staat Entkriminalisierung, in: Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998, S.70 f. 11.

(13) 以及由此延伸出教條學、信條學，而觀近期國內相關法學文獻上則多稱釋義學25。本文認為所謂釋義，意旨即解釋法條之文義，或許相較教條學或信條學之文義上稍有延伸，惟應能合乎與此相關之闡釋與論述，故本文亦將「Dogmatik」稱釋義學， Viktimo-Dogmatik 即稱犯罪被害者釋義學。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 25. Ch. engchi. i n U. v. 僅參顏厥安，法與實踐理性，允晨，1998 年；許恒達，法益保護與行為刑法，元照，2016 年。 12.

(14) 第二章. 犯罪學領域的犯罪被害者學犯罪被害者學之起源. 犯罪被害者學之誕生首先應從犯罪被害者角色之變遷觀察26，於人類社會之初為所謂報復主義時代，一切侵害事件皆被視為個人事件。受侵害者係直接作為刑罰之執行者，先訴諸部落或氏族解決，若仍無法解決則訴諸暴力復仇，並隨著氏族內部成員聯繫逐漸鬆弛，從氏族整體擔任懲罰者轉而由受到侵害之個人或其最近親屬全權為之。這種想法是出於人類純粹的抵抗作用，將此種被侵害者抵抗的報復. 政治大. 行為與對侵害行為者的懲罰畫上等號，學理上又稱為直接司法時代。縱使國家司法. 立. 漸漸誕生，刑罰的報復與報應色彩仍濃厚。而隨社會的發展與國家組織產生、結構. ‧ 國. 學. 漸漸完善，執行刑罰之權限成為國家主權之一部，此時犯罪之被害者喪失了私刑處. ‧. 罰的權利，但轉為犯罪追訴上的核心，國家司法機關是否起訴與審判多取決於犯罪被害者之個人意志，然訴訟上之地位則因其社會地位、財產、性別、種族等而異，. y. Nat. io. sit. 至國家公訴與專設公訴人之制度建立後喪失此等權限。而在近代刑事法的思想與. n. al. er. 學說豐富討論、刑事訴訟制度建立後，違反刑法之犯罪行為固然有法益之侵害與規. Ch. i n U. v. 範之違反之學說論爭，但循較多數之犯罪為法益侵害見解，犯罪漸漸不僅被視為對. engchi. 個人的利益侵害，而是對整體社會、國家亦有損害，因而犯罪被害人變的就為抽象、匿名且具體利益埋沒於「法益」之中。部分訴訟制度保留犯罪被害者之自訴權利，然對多數犯罪之追訴與懲罰權力皆屬於國家，國家藉由法定追訴原則展現其國家保衛義務。犯罪之行為人因被視為社會的成員之一，並非得單純排除之外敵，因此很自然且合乎邏輯的，其成為了關注的焦點：如何制裁與復歸社會。此時犯罪行為. 26. 參丁道源，漫談「被害者學」，醫事法學，第 1 卷 8-10 期，頁 181，對於相關宗教與制度等背景有詳細論述；張平吾，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 1-5；黃富源、范國勇、張平吾合著，犯罪學新論，台灣警察學會，修訂三版，2012 年，頁 529-532；王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 131132；許福生，犯罪被害人保護趨勢之探討，刑事法雜誌，第 49 卷 4 期，2005 年 8 月，頁 25。盧映潔，犯罪與被害：刑事政策問題之德國法制探討，新學林，2009 年，頁 336。 13.

(15) 人是否受到追訴不再全以犯罪被害者之意志為依歸，定罪量刑層次的考量上犯罪被害者亦屬被動。甚而犯罪被害人的損害回復被認為僅屬私人爭議，非刑事司法所關心外，常常於司法訴訟程序上造成其二度傷害。簡言之，成為了程序中權利受到限制的客體（多擔任告訴人或證人）而非如檢察官為訴訟主體27，因為即使其不參與，藉由其他證據的判斷仍可得出判決。在此近代刑事司法強調犯罪行為人或被告應有權利之背景下，漸漸產生世人之反思－尤其因為多數民眾擔心遭受犯罪甚於遭受不公平的逮捕監禁等刑事程序中的對待。犯罪被害者經歷此等角色之變遷，終於開始重新受到關注，學界對於犯罪被害者之研究也隨之透出曙光。. 政治大. 十八世紀中葉興起的古典犯罪學所重視的是客觀的犯罪「行為」；而十九世. 立. 紀末葉興起的實證學派犯罪學則重視主觀的犯罪行為人。因此犯罪學者以研究犯. ‧ 國. 學. 罪現象及犯罪者為大宗，極少論及犯罪之被害者。研究犯罪時往往將焦點集中在犯罪行為人方面之研究。犯罪被害者至多作為刑法學上量刑層次考慮是否有過失與. ‧. 刑事政策層面之事後如何救濟與補償其損害。雖然大部分之犯罪行為係犯罪行為. Nat. sit. y. 人與犯罪被害者所構成，但因犯罪被害者性質上對社會比較無害，故較少被研究者. n. al. er. io. 注意。直至二次世界大戰結束後，犯罪被害人的研究始受到重視28。文獻上首先以. i n U. v. 犯罪被害者為研究主體者29，為十八世紀之法學家 Anselm Von Feuerbach 對殺害尊. Ch. engchi. 親屬犯罪的分析研究，然而此時之學者雖有注意到犯罪行為人與被害人之關聯性，但多僅就殺人犯罪之被害人做側面之觀察30。至二十世紀初，學者 Edwin H. Sutherland 於其常業竊盜犯研究中分析常業竊盜犯如何選擇其犯罪之被害者以遂偷竊行為。而學者 Hans Von Hentig 認為犯罪被害者均有其各方面的弱點，其於 1941 年發表 Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim 一文，被認為是最初對於犯. 27 28. 29. 30. 此參我國刑事訴訟法第 3 條關於訴訟當事人之定義並無犯罪被害者亦可知悉。張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 14、17-19；林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 227。下參張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 14-15、17；同作者，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 5-7；Andrew Karmen, Crime Victims : an introduction to victimology, 8-10 （1990）。張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 343。 14.

(16) 罪被害者與犯罪行為人間關係詳細而系統之研究者31。學者 B.Mendelsohn 研究犯罪行為人與犯罪被害人之互動關係，就其研究結果指出，兩者在犯罪行為中各自具有不同程度的責任，其於 1947 年發表 New Bio-psycho-social Horizons: Victimology 一文，首創犯罪被害者學一詞。. 犯罪被害者學之發展犯罪被害者學初期之研究大致上仍依附於犯罪學領域內探討，及至以科學的統計資料分析犯罪行為中被害者之心理狀況後，犯罪被害者學又有不同的視角。. 政治大. 犯罪被害者學之研究者均能以生物學、心理學、社會學、精神醫學等科際整合之觀. 立. 點，對犯罪行為人與犯罪被害者間的互動與關係採取科學性的研究32，其發展即從. ‧ 國. 學. 犯罪被害者和犯罪行為人之關係為始，對犯罪被害者多採較批判的態度，亦即出發點在於犯罪被害者之可責性33。. ‧. 由文獻以觀，1948 年學者 Hans Von Hentig 本於其對犯罪社會學之研究，發. Nat. sit. y. 表 The Criminal and His Victim 一書，對於犯罪被害者與犯罪行為人間的關係有廣. n. al. er. io. 泛且詳盡之研究。書中論及犯罪有「雙重關係結構（duet frame of reference）」，氏. i n U. v. 認為犯罪被害人在犯罪的歷程之中並非被動角色，有時為積極的主體而對犯罪之. Ch. engchi. 發生有相當之責任，甚至是犯罪的發生原因。犯罪行為人與犯罪被害人之間是一種相互的關係，因此犯罪之研究除犯罪行為人外，應研究犯罪被害人方能窺犯罪之全貌。同時主張刑事訴訟尚不能只重視犯罪者之人權，對犯罪被害者之人權也應慎重考慮。1947 年 B.Mendelsohn 於 New Bio-psycho-social Horizons: Victimology 一文中將犯罪被害者學定義為以犯罪被害者方為中心，由生物學、心理學、社會學等諸. 31. 32 33. 張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 343；黃富源、范國勇、張平吾合著，犯罪學新論，台灣警察學會，修訂三版，2012 年，頁 532 張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 14。林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 227；王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 128。 15.

(17) 學科觀點研究犯罪問題之學門，為犯罪被害者學奠定重要的基礎。1954 年研究精神醫學之 Ellenberger 承襲 Hentig 之論述脈絡，發表 Relations Psychologiques entre le Criminel et la Victime 一文，以心理學及精神醫學的觀點對犯罪被害者心理與精神方面之特性分析。刑法學者 Schultz 並於 1956 年由犯罪學與刑法學的立場，發表 Kriminologische und Strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer 一文，論述犯罪行為人與犯罪被害人間的關係。尚有多位學者發表對犯罪被害者學之觀點，例如對其獨立於犯罪學外與否之見解、謀殺罪與其犯罪被害者之研究，相關討論十分熱絡34。. 政治大. 於國際會議方面， 1973 年國際犯罪學會於以色列耶路撒冷召開第一屆國際. 立. 犯罪被害者學研討會（The First International Symposium of Victimology），討論犯罪. ‧ 國. 學. 被害者學、犯罪被害人的概念、犯罪行為人與犯罪被害人之關係，又 1976 年於美國波士頓的第二屆會議討論犯罪被害者學的比較研究、犯罪被害的預防、犯罪被害. ‧. 人於刑事訴追上應否積極主動等問題；1979 年於德國明斯特召開第三屆會議討論. Nat. sit. y. 調查理論及方法、開發中國家的犯罪被害問題、犯罪恐懼、刑事司法體系中的處遇、. n. al. er. io. 犯罪被害人地位等問題；1982 年第四屆會議在日本的東京與京都舉行，此時學者. i n U. v. 注意到犯罪被害者之權利過分強調可能導致刑事追訴上犯罪行為人權利的縮減問. Ch. engchi. 題、並對德國於 1976 年公布施行的「犯罪被害人補償法」成效、犯罪被害人與證人的保護等議題加以討論；第五屆會議於 1985 年在南斯拉夫舉行，討論老年人、外國人、觀光客的被害問題、犯罪被害人在刑法與刑事訴訟法上的法律地位；1988 年第六屆會議回到以色列的耶路撒冷舉行，討論犯罪被害人於審判程序之地位、犯罪被害者之救助與其權利、暴力犯罪之被害者、交通之被害者、大屠殺之被害者、環境汙染與原子能被害者、少數團體之被害者等議題。時至今日，預計於 2018 年. 34. 文獻介紹參張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 15；張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 343-344；林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版， 2007 年，頁 228-230；王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 127-128。 16.

(18) 於中國召開第十八屆會議。從前述文獻與犯罪被害者學研討會之會議討論議題觀察，可判讀犯罪被害者學的發展方向與脈動。在犯罪被害者學的發展初期，仍然受到犯罪學極大的影響，出於犯罪原因論的觀點而將犯罪被害人作為犯罪原因之另一方觀點。主要的研究方法也是透過犯罪學中已經發展成熟的類型化架構而研究犯罪行為人與犯罪被害人之關係。爾後延伸至犯罪被害者對於犯罪的可責性（culpability）而有將犯罪被害者類型化之學說見解。是以前期之研究可謂借用了犯罪學的方法，從環境與個人素質的兩方面研究犯罪被害者，沿用了實證主義的犯罪學，認為犯罪被害者亦屬犯. 政治大. 罪原因之一而應負一定責任35。本文認為，犯罪被害者學之發展初始確實有將研究. 立. 之焦點轉往犯罪被害者一方而產生針對犯罪被害者之疑慮，然而從前開國際研討. ‧ 國. 學. 會之討論議題可知，學說上逐漸能較為宏觀的將研究重點放在如何賦予犯罪被害者權利保障、彌補損害的同時不致損及犯罪行為人應有之權利，討論上亦廣泛涉及. ‧. 犯罪被害者觀點的刑事實體法、刑事程序法及相關刑事政策層面。學者亦認為，犯. Nat. sit. y. 罪被害者學由最初係從質問犯罪之被害者出發，漸漸發展至同情與重視犯罪被害. n. al. er. io. 者，為其權益努力36、由「被害化的理論」往「被害化的對策」發展37。正因為犯. i n U. v. 罪被害者學不再執著於純粹被害成因理論或實證調查上的研究，因而其研究成果. Ch. engchi. 得以像犯罪學以外的刑事法學各層面拓展，例如與刑法釋義學結合而產生了犯罪被害者釋義學。. 犯罪被害者學之研究重點與研究成果第一項犯罪學與犯罪被害者學. 35. 36 37. 日本犯罪被害者學研究者瀨川晃之見解，參王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係-一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 128，註 18。林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 229-230。日本犯罪被害者學研究者諸澤英道之見解，參王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 129，註 24。 17.

(19) 犯罪行為係對社會秩序與安寧之破壞，因而社會制定一定之律法對犯罪者之犯罪行為加以相當之處罰。相較於刑法學研究犯罪行為之構成要件、處罰要件，古典的犯罪學係出於欲對不同犯罪原因、犯罪危險性程度以至認識犯罪人之個人特性之不同處理，為求防止犯罪之發生。犯罪學研究犯罪者個人之內在心身素質上的特性、外在社會環境上的特性，以闡明促使犯罪行為人犯罪之原因，謀求合理的防範對策為目的。然而卻不足以完全把握犯罪發生之真相，因為忽略了犯罪當中犯罪被害者的特性，犯罪被害者學之研究因而興起38。古典犯罪學與犯罪被害者學之區別在於：古典犯罪學之學者試圖探究犯罪之原因與犯罪行為人之動機，犯罪被害. 政治大. 者學則找尋成為被害之原因及危險情境等等；古典犯罪學之學者將一般犯罪行為. 立. 歸諸於社會、經濟、文化、政治等原因探究，而犯罪被害者與整個犯罪過程中同樣. ‧ 國. 學. 受到此等因素之影響，亦由此扮演犯罪行為中之角色；古典犯罪學之學者研究犯罪之被告與受刑人如何接受刑事司法體系之制裁，犯罪被害者學之學者則探究包含. ‧. 警察、檢察官、法院等相關機構如何對待犯罪被害者；古典犯罪學之學者評估刑事. Nat. sit. y. 上之處遇及使犯罪行為人回歸社會之計畫與成效，犯罪被害者學之研究者則評量. n. al. er. io. 對於犯罪被害者損害之補償與滿足其需求39。犯罪被害者學不同於古典犯罪學，於. i n U. v. 人類之行為上尚且無法有一套發展良好之理論，發展上亦多循參酌實證犯罪學之. Ch. engchi. 脈絡及研究方法。然而犯罪被害者學關心與調查犯罪被害者在犯罪中與犯罪行為人是否及如何分擔責任、犯罪被害者如何恢復與接受協助等為其不同於傳統犯罪學討論範疇之特色40。就犯罪被害者學與犯罪學之間的關係，有認為犯罪被害者之問題屬性上應屬犯罪學的一環，而另一派則認為應脫離犯罪學而獨立成為一門學科。認為應為獨立學科之學者認為，研究對象有差異且犯罪被害者學有利於喚起市民之警戒心，且犯罪學以犯罪行為人為研究中心，對犯罪被害者之關心究屬附隨，不獨立無法接近. 38 39 40. 張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 341。 Andrew Karmen, Crime Victims : an introduction to victimology, 9（1990）。張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 18-19。 18.

(20) 問題核心；反對者則認為，犯罪被害者學自犯罪學中獨立將妨害犯罪各種科學之統合研究，且將研究之重點單獨聚焦犯罪被害者將放大其過失等問題，無疑成為犯罪行為人辯護與脫免責任之依據，且現代犯罪學為關係犯罪學，犯罪被害者學所關注的關係已在其中占有重要地位41。我國文獻上有學者認為，前開學說之爭議係因對「被害者」之認定採廣義或狹義見解。採獨立說者係因不止犯罪之被害者，其他於文明日漸昌達、生活也日趨複雜的現代社會中而易於被害之人也應進行研究分析。然則犯罪被害者學尚屬年輕之學門，文獻數量不多且並未完整，建議先將其歸入犯罪學領域，與犯罪被害人一併研究，有所成後再成為獨立學科進而發展廣義之被害. 政治大. 者學42。亦有學者認為若將犯罪被害者學歸屬於犯罪學之一部分，或恐犯罪學者無. 立. 法專注於犯罪被害者之協助而難有整合之成果，假如犯罪被害者學已具備獨立的、. ‧ 國. 學. 科學的研究方法與邏輯理論，成為獨立學科亦無礙犯罪學諸學科之整合及統合研究，反而有助於犯罪被害者學更深入的研究43。尚有學者認為，學術的專精與分疏. ‧. 化為學術發展不可避免之現象，從此角度觀察，犯罪被害者學自犯罪學中獨立，並. Nat. sit. y. 非不可能且未必有害於犯罪問題的統合研究。但仍然必須視犯罪被害者學之研究. al. n. 一個學術領域44。. er. io. 成果而定，未有系統性的理論建構之前，可能因為缺乏充分的學術內涵，難以自成. Ch. engchi. i n U. v. 第二項犯罪被害者學之任務犯罪被害者學之研究者探究犯罪行為人與犯罪被害者間複雜的互動關係、犯罪被害者與刑事司法體系和社會之關係。故學者認為犯罪被害者學之研究者必. 41. 42 43. 44. 認為應屬犯罪學一環之學者有 Hentig、Ellenberger、Drapkin、Viano、Cornil、Nagel、H.Mannheim 等學者；認為應為獨立學門者如學者 B.Mendelsohn、宮澤浩一。參張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 14；同作者，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 10-11；張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 407-409；林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 245-246。張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 409-410。張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 21；黃富源、范國勇、張平吾合著，犯罪學新論，台灣警察學會，修訂三版，2012 年，頁 540。林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 246-247。 19.

(21) 須有以下認知45：必須客觀分析犯罪被害者所遭遇的身體、情緒及財物上損害；衡量犯罪被害者問題之真正面向（the true diemensions），包含犯罪與被害之發生率、政府或私人機構對問題之範圍係渲染或淡化、犯罪被害的地點、容易被害之人與其特性、損失嚴重程度、身體或心理及經濟上損害與後遺症、是否有二次被害等問題；須調查研究刑事司法體系如何處理犯罪被害之問題，包含協助之請求、雙方之合作、補償、犯罪被害者之恢復、預防再次被害、考量犯罪被害者之權利；評估社會團體、社會運動對犯罪被害者尋求協助之影響與該等團體或運動之回應。也就是說，犯罪被害者學並非如若干反對者所質疑的只執著於病態的挖掘犯罪被害者的負面消息. 政治大. 並得出其可責性，而是宏觀的自各種社會科學甚而自然科學學科的角度對犯罪被. 立. 害者進行分析與協助，其任務在於探討犯罪行為人與犯罪被害者間的對應關係，以. ‧. ‧ 國. 償資料46。. 學. 求對於犯罪原因與事實有更客觀妥適之了解，也可提供更正確且公平的量刑與賠. sit. y. Nat. 第三項犯罪被害者學中犯罪行為人與犯罪被害者之關係. n. al. er. io. 犯罪被害者學研究之範圍甚為廣泛，而本文擬在此統整文獻上關於犯罪行. i n U. v. 為人與犯罪被害者的關係剖析，原因在於犯罪被害者之研究核心即在於此47。而學. Ch. engchi. 者即有認為犯罪被害人的地位復興或是再次考量其權益將之置於刑事司法當中時，犯罪行為人和犯罪被害者間極其容易的偏向零和的對立關係，分析現代刑事司法的產生背景，單純的犯罪被害者復興觀點有侵蝕刑事司法最基本的根基、在犯罪被害者與犯罪行為人成為國家對應犯罪之主要措施下之將正當化「治亂世用重典」的疑慮48，然亦有學者認為固然犯罪行為人與犯罪被害人之利害於審判可能為相反，. 45. 46. 47 48. 相關學者見解參張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 19-21；同作者，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 18-22。張平吾，被害者學，中央警察大學，1996 年，頁 21。同作者，被害者學概論，中央警察大學， 1999 年，頁 23-26。林山田、林東茂、林燦璋合著，犯罪學，三民，增訂四版，2007 年，頁 232。王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期， 2004 年 7 月，頁 132-136。 20.

(22) 但由社會學與心理學的角度觀之，此等對立或區別並非如此顯著49。本文認為犯罪行為人與犯罪被害者間絕非零和之關係，於刑法中是如此，於刑事訴訟法或是狹義的審判程序中也是如此。在刑法之中，犯罪的構成與刑罰的科處並非全然以犯罪被害者為依歸，其僅為─在所謂犯罪被害者釋義學的支持論者見解中─構成要件解釋上輔助解釋或是刑罰加重減輕的參考標準之一。事實上，犯罪被害者的權益受到侵害已經是既成的事實，犯罪行為人受到的刑罰輕重與其權益保護並無直接關係。同樣的於刑事訴訟法之程序之中，學理上所謂三面關係是指法院、檢察官與被告，亦即在審判關係之中相互對立者並非犯罪行為人與犯罪被害者，而是檢察官與犯. 政治大. 罪行為人。同樣的，現行多數國家的刑事訴訟制度之中犯罪被害者也是居於提供法. 立. 院事實或證據的證人、告訴人之地位，誠然在邏輯思考上與多數情況之中的確是與. ‧ 國. 學. 犯罪行為人對立，然而實際上縱使令其進入審判程序之中並賦予訴訟主體之權利，也未必意謂犯罪行為人的權益受到壓制甚至剝奪。因此，在刑法與刑事訴訟程序之. ‧. 中犯罪行為人與犯罪被害者之權益無法認為具有此消彼漲的相關性，而即使於刑. Nat. sit. y. 事政策的層面，近年諸多學者介紹並在實務界產生影響的修復式司法，同樣不認為. n. al. er. io. 犯罪行為人與犯罪被害者屬於必然的零和關係。綜上，本文認為前述批評論者的質. i n U. v. 疑應屬多慮，高估了犯罪被害者對於刑事法體系的威脅性，反而忽略了犯罪被害者. Ch. engchi. 因素對於完整認識並評估犯罪行為的重要性。. 就犯罪行為人與犯罪被害者之關係，傳統犯罪學研究注重犯罪行為人之犯罪動機，並以此作為犯罪原因之解釋，認為犯罪行為人必然有病理學上之特徵。基此，矯治犯罪者必可有效控制犯罪。然而此一理論之缺失隨惡化之犯罪率被證明，犯罪學者因而轉向注意犯罪者生理與心理外之因素，如社會之環境、結構衝突、犯罪生態因素，企圖透過解決貧窮、失業、種族歧視、學校或家庭教育缺陷等等問題而達到控制犯罪之目的。又隨著晚近犯罪被害者學之發展，研究者將焦點轉往觀察犯罪行為人與犯罪被害者彼此的互動關係，若干犯罪中犯罪被害者確實扮演重要. 49. 張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 347。 21.

(23) 的角色，甚至成為犯罪發生與控制過程中的基本因素之一：例如可能促進犯罪、其自身轉變為犯罪者或彼此轉換。學者本此認為，犯罪中的被害現象，其實也應視為一種社會現象，其係客觀之事實，而有一定的規則性、穩定性與飽和原則。被害之現象，除了無被害者的犯罪（指犯罪行為人與犯罪被害人為同一人）之外，即犯罪行為人、犯罪被害人與彼此間互動關係三者之結合。學理上亦從幾個角度觀察犯罪行為人與犯罪被害者：兩者之人際關係，包含人格特性、情緒衝動、接觸方式與關係之親疏；從犯罪類型，例如暴力犯罪、財產犯罪，分別論析犯罪之被害者與犯罪行為人之特性50。. 政治大. 相較傳統犯罪學忽視犯罪被害者於犯罪中之角色，近年之文獻研究上則發. 立. 現犯罪被害者並非絕對且完全的無辜，絕大多數的犯罪中，犯罪被害者均擔負不同. ‧ 國. 學. 程度的責任，故因此有學者提出責任分擔可能性之命題，企圖擺脫傳統以犯罪者動機與行為為核心之犯罪原因解釋。文獻上 51，犯罪被害者學研究先驅之一的學者. ‧. Hans Von Hentig 於其 1941 年所著之 The Criminal and His Victim 一書中提及犯罪. Nat. sit. y. 被害者與犯罪行為人間的「雙重關係結構（duet frame of reference）」問題；學者. n. al. er. io. Ellenberg 於其 1954 年發表之 Relations Psychologiques entre le Criminel et la Victime. i n U. v. 一文中認為犯罪行為人與犯罪被害者間存在「行為者與承受者關係（doer／sufferer. Ch. engchi. relationship）」；學者 B.Mendelsohn 則將被害人依責任分為五類：完全無責任、責任程度較輕或疏忽、責任程度與犯罪者相等、責任程度較犯罪者重、完全責任程度。相關文獻上又以可責性（culpability）和分擔責任（shared responsibility）最常被加以論述。有責性指犯罪被害者對犯罪之發生或自身遭受損害負有責任、分擔責任則指犯罪被害者可能對於犯罪之發生或自身遭受損害負有某程度上的責任。亦即犯. 50 51. 張平吾，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 71-78。以下文獻介紹與名詞中文翻譯參張平吾，被害者學概論，中央警察大學，1999 年，頁 79-81。惟氏於書中將 culpability 一詞譯為有責性。為免此名詞與刑法上之罪責層次的別稱混淆，本文在此修改而譯作可責性（同此翻譯者如王正嘉，刑事司法上被害人保護及其與犯罪人關係--一個批判的省思，月旦法學雜誌，第 110 期，2004 年 7 月，頁 128）；張甘妹，犯罪學原論，三民，修訂 13 版，1999 年，頁 350。 22.

(24) 罪被害者在某些犯罪類型中，可能因為自身的疏忽、不當或是本身的誘發因素而負有「功能責任（funktional responsibility）」。於學者 Sparks 與 Sheley 之見解認為犯罪被害者承擔之責任可分為六種類型，分別為：誘發（invitation）責任：犯罪被害者明知道沒有必要進入危險之情境卻進入；促進（facilitation）責任：犯罪被害者出於某些無知、愚蠢、魯莽、疏忽、態度曖昧或故意之行為，未能有效採取犯罪被害之預防措施，使其自身陷於受犯罪被害之風險。此等促進行為導致了被害；挑惹或激發（provocation or precipitation）責任：犯罪被害者主動對守法者或具有犯罪傾向者加以刺激使其對犯罪被害者加以攻擊或侵害；加害犯罪（perpetration）責任：. 政治大. 與前述挑惹或激發責任之區別在犯罪被害者之目的。挑惹或激發之犯罪被害者不. 立. 希望受到傷害或不知道會激起犯罪。反之，加害犯罪責任類型之犯罪被害者具有使. ‧ 國. 學. 犯罪者遭受身體或財物損害之故意。此亦為典型的犯罪行為人與犯罪被害人互相轉換類型；合作（cooperation）責任：犯罪被害者對於犯罪行為採取同意的態度；. ‧. 煽動（instigation）責任：犯罪被害者對於犯罪行為採取積極的煽動態度。學者指. Nat. sit. y. 出，在此對於犯罪被害者承擔責任之有無，並非對於犯罪被害者的責難或是對於犯. n. al. er. io. 罪的辯解，而是藉由此種責任的釐清，理解犯罪行為人與犯罪被害人間的對應關係，. i n U. v. 並對犯罪原因、真相更客觀和妥適的認知，作為刑事審判或賠償程度的參考依據52。. Ch. engchi. 本文認為，觀察犯罪被害者學在學理上之討論係由犯罪被害者之被害化理論，而漸漸將重點放在防止被害化的對策。其發展之沿革是從初期的從理論與統計上探討成因而苛責犯罪被害者，進而認為應將犯罪、犯罪行為人與犯罪被害人三者視為一個整體，犯罪被害者學是對於刑事政策提供其建議，而這樣的建議也並非只盲目的熱衷在挖掘犯罪被害者一方的可非難理由。換言之，上述犯罪行為人與犯罪人關係中，特定類型犯罪被害者的「責任」，若狹義理解為影響犯罪的認定或是犯罪之責任問題，當然也因此可認為犯罪被害者觀點納入刑事爭訟上，激化了犯罪行為人與犯罪被害者的對立，因為其刑事審判上的利益因此是此消彼漲的零和關係，. 52. 黃富源、范國勇、張平吾合著，犯罪學新論，台灣警察學會，修訂三版，2012 年，頁 540。 23.