第二章 經營決策之協商義務-美國法論述
第二節 判例法-有關轉包、自動化之決策
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第二節 判例法-有關轉包、自動化之決策
第一項 雇主轉包決策
實 務 工 作 者 198指 出 ， 轉 包 (generally:subcontracting ； sometimes:
contract out199)不僅僅是對於企業生存(corporate viability)重要之產業實踐，
也是顯著改變甚至汰除協商單位之僱傭機會的實踐，本文以下針對雇主對其轉包 決策之決策本身是否有協商義務進行探討。
第一款 最高法院 Fibreboard Paper Products Corp. v. NLRB 案前之發展
國家勞工關係委員會，早先於 Mahoning Mining Co.200一案認為，轉包並非 義務協商事項，並指出，委員會不曾主張一旦基於協商目的之合宜單位建立起來，
雇主便不得誠信、未徵詢代表被雇主決定影響之受僱者工會的情況下，將部分營 業轉包出去。201實務工作者指出202，此種論理背後乃基於委員會彼時認為雇主若 遂行商業結構或營運方式之改變，合宜單位將因此變得不合宜。203
然而，委員會於 Timken Roller Bearing Co.204一案，認定轉包係義務協商 事項，原因如該案聽證官所言，轉包工作可能藉由漸進地破壞任職期間、自單位 收回越來越多之工作甚至是職位來極大地影響(vitally affect)受僱者。
其後，委員會於一九六一年之 Fiberboard Paper Products Corp.一案 205，
198 MISCIMARRA, supra note 48 ,at 21-22.
199 據本文撰寫者爬梳文獻經驗，一般而言用轉包(subcontract)，惟最高法院於 Fibreboard 一案係 用外包(contract out)形容該案事實之型態，且判決書同時提及兩者，推測後者為前者之子集合。
200 61 N.L.R.B. 792 (1945).
201 Id,at 803.
202 MISCIMARRA, supra note 48 ,at 22.
203 57 N.L.R.B. 467 (1944).
204 70 N.L.R.B. 500 (1946).
205 130 N.L.R.B. 1558 (1961),此處係委員會第一次處理該案，之後又有第二次處理該案之機會，兩
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主張轉包非義務協商事項，反對其聽證官之主張，該主張認為雇主純然基於經濟 因素而關閉部分營運，此經營決策本身(in and of itself)為義務協商事項。實 務工作者指出206，委員會之決定乃基於之前案例中，效果協商推定雇主有單方建 構並改變商業營運之權利此想法，委員會並將僱傭關係與勞動條件區隔：
「轉包之決策與既存協商單位之受僱者之勞動條件無關，此牽涉者乃為僱傭 關係是否仍存。盡管該決策明顯地影響受僱者，決策與勞動條件無關，乃係與勞 動條件由之產生的僱傭關係之建立與存續有關。」207
然而對此多數意見，委員會成員不表認同，並強調加諸雇主協商義務並非阻 止其營運其事業，其首先指出，協商義務並不包含退讓義務，並認為在該案，雇 主與工會協商完全可能帶來避免營運轉包之結果，並指出此種可能乃安全集體協 商之目標，而此目標乃國家勞工關係法所欲培養並鼓勵的。208
一九六二年，委員會於 Town & Country Manufacturing Co.一案209，改變 其立場，認定雇主未能針對轉包工作之決策協商構成 8(a)5 之違反，即使係基於 經濟因素，不過，委員會亦指出，義務產生與雇主主觀動機無關210：
「盡管係因經濟因素，對於協商單位工作之汰除，是處於規範詞組：勞動條 件文義範圍內，是為 8(a)5 意義下之義務協商事項」211
Fibreboard 一案，依循前述不同意見、參考 Town & Country 一案後，委員 會再行考慮後提出意見：
次立場相反。
206 MISCIMARRA, supra note 48 ,at 23.
207 130 N.L.R.B. at 1561.
208 Id, at 1565(member Fanning,dissenting in part and concurring in part).
209 136 N.L.R.B. 1022.
210 See HIGGINS,supra note 22, at 1413.
211 136 N.L.R.B. at 1027.
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「委員會目前之意見是，原本的 Fibreboard 決定，過度地延伸(unduly extend) 雇主特權領域，使雇主得在未通知工會並與其協商之情況下縮減或汰除受僱者全 部的工作機會」212
實務工作者整理後 213，指出在此之後，之後之委員會案例大致依循第二次 Fibreboard 之看法，認定轉包為義務協商事項，然而上訴法院對此議題則尖銳 地分歧，有些同意委員會看法，有些則否（惟仍肯認效果協商）。
第二款 最高法院指標判例-Fibreboard Paper Products Corp. v.
NLRB 案214
一九六四年，最高法院肯定委員會第二次 Fibreboard 之見解，主張雇主轉 包決策係為義務協商事項，並注意到公司之基本營運並未因轉包改變，亦無資本 投資之需求，據此認定雇主對轉包之決策有協商義務。
第一目 案例事實
地區鋼鐵工人工會係為 Fibreboard 紙類產品公司之保養工人之協商代表，
當工會通知公司欲重新協商即將到期之協議，公司於兩個月後方與工會會面，並 提到在近期可能的保養作業節約成本(cost savings)之研究之基礎上，公司有意 將工作轉包，並於三日後宣布轉包給 Fluor 保養公司進行保養工作，Flour 亦對 公司保證藉由減少勞動力、減少附加福利及加班時間等等方式縮減成本，公司並 寄發信件，旨為針對繼任者協約協商無用，蓋協商單位之受僱者契約終止迫在眼
212 138 N.L.R.B. 550.
213 See MISCIMARRA, supra note 48 ,at 25-26.
214 379 U.S. 203 (1964).
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前。隔日，原受僱者契約終止，並由 Flour 之員工接管工作。
工會對公司提起申訴，指控公司違反 8(a)1、8(a)3215、8(a)5，委員會雖認 公司係基於經濟因素而非反工會動機，然而認定公司未針對轉包保養工作之決策 與工會協商，構成 8(a)5 之違反，命令保養工作回復由工會代表之受僱者進行，
並回復受僱者先前之職位。上訴法院同意執行委員會之命令。216
第二目 最高法院見解
最高法院首先認為，將外包(contract out)納入集體協商之規範範圍，似乎 精心設計地達成國家勞工關係法之目的，並提到，該法規範之其中一個主要目的 在於，藉由將勞資爭議受制於協商之調解影響力以促進產業爭議之和平協定217， 法規範之訂立係因認知到拒絕會面與協商是為產生諸多(prolific)產業衝突之 原因。218法院提到協商機制之理想:
「將外包認定為是義務協商事項，將促進法規範之基本目的，藉由在國會建 立之框架下將重要關注問題(problem of vital concern)帶至勞資雙方之間，如此最有 利於產業和平(industrial peace)」219
最高法院亦引產業實踐為據，指出在產業實踐不僅反映了勞資雙方在協商事 項之利益，也表明了該等事項順從於(amenability)集體協商過程，經驗說明了 外包作為協商事項已廣泛且成功地帶入集體協商架構。220
接著，最高法院提到在本案案例事實下，將爭議交由團體協商之適當性：
215 基於工會因素而非法差別待遇。
216 379 U.S. at205-208.
217 Id ,at 211.
218 Id.
219 Id.
220 Id.
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「公司外包保養工作之決策，並不改變公司基本營運(basic operation)，因為 保養工作仍需在廠內進行，此外，亦無資本投資之考量，公司僅僅是以獨立承包 商取代既存受僱者，兩者其實都是在相似的勞動條件下做一樣之工作，要求雇主 協商並不會明顯地限縮(significantly abridge)雇主經營營業之自由」221
根據此見解，不改變公司基本營運且亦無資本投資思量者，亦即如本案雇主 外包決策僅以勞動成本之降低為外包決策之考量，則該決策本身屬於義務協商事 項；相反地，若是對此見解作反面解釋，涉及資本投資考量之決策或是改變公司 之基本營運之決策，則將之納入義務協商事項，可能明顯地限縮雇主經營營業自 由。本文以為，在涉及受僱者之勞動條件、僱傭關係存否(工作安全)下，最高法 院並不希望所有事項皆納入義務協商，仍欲為雇主保留一定空間使之得以自由決 定，在本案情形，保留之分隔線，劃在上述資本投資考量與否及基本營運改變與 否，只是本案事實是雇主之外包決策僅想節約勞動成本，不屬此二。
最後，最高法院有意地限縮本案之應用，為他種雇主經營決策案例留下討論 空間：
「我們並非因此擴張義務協商事項之範圍，如我們現在所做的：案例這種轉 包（以獨立承包者取代既存協商單位之受僱者，在相似之勞動條件下做同樣之工 作）是為 8(d)所規範之義務協商法定事項，我們的決定不需也不會涵蓋其他形式 之外包或轉包」222
221 Id, at 213.
222 Id, at 215.
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學者也表示 223，Fibreboard 一案係為工會及受僱者日益增長的兩個關注之 見證者，其一係透過實質協議條款或決策做成前之諮詢權利，要求增加保護以免 因經濟負面影響之危險造成失業；其二是對影響生活及生計之決策尋求更大的參 與或控制。
實務工作者觀察224，最高法院此號判決，似乎是個妥協產物，無法充分滿足 管理特權之提倡者與反對者。然而其認為225，最高法院多數意見可以想像地被解 釋為對管理特權開放式(open-ended)攻擊，多數意見將此種轉包視為義務協商事 項，主要論據在此決策造成廣泛的受僱者解僱，因此將此重要關注之問題帶入協 商架構以利產業和平。最後，其指出226即便多數意見作出限縮僅限本案決策，多 數意見之邏輯延伸(logical extension)仍可能導致得出造成受僱者解僱之決策 乃義務協商事項之結論。
第三目 大法官 Stewart 之協同意見227
此份協同意見十分著名，重要性不亞於判決本文。涉及雇主經營決策之文獻，
往往得以見到對該協同意見之引用。
大法官 Stewart 首先表達其擔憂，認為本案最高法院判決散發隱喻有著如此 令人不安的寬廣（implications of such disturbing breadth），即使最高法院 聲稱將決定局限於案例事實 228。Stewart 強調，必須注意到 8(d）之規範之文字 是為限制性之文字，蓋若為了持續僱傭關係，將任何可以想像之條件納入，則事 實上將委員會之強制力置於任何協商之要求之後，有悖國會立法目的。229 Stewart 並指出，最高法院判決似乎暗示著任何可能合理地將雇主與受僱者分開
223 Robert J.Rabin, Fibreboard And The Termination Of Bargaining Unit Work: The Search For Standards In Defining The Scope Or The Duty To Bargain, 71 Colum. L. Rev. 803, 836(1971).
224 MISCIMARRA, supra note 48 ,at 30.
225 Id, at 31.
226 Id.
227 See 379 U.S. 203,217 (1964).
228 Id , at 218.
229 Id , at 221.
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之議題應為義務協商事項。230
Stewart 說明，只有較狹窄之勞動條件之概念方能達成規範劃分有限義務協 商事項之目的。個人的勞動條件最明顯的便是其工作環境的各個面向，如工時內 之工作內容、被期待工時內達成之工作量、何時得休息等等事項往往被全視為勞 動條件，並提到縱有反對之觀點，個人之僱傭安全亦被認為是勞動條件，蓋實務
Stewart 說明，只有較狹窄之勞動條件之概念方能達成規範劃分有限義務協 商事項之目的。個人的勞動條件最明顯的便是其工作環境的各個面向，如工時內 之工作內容、被期待工時內達成之工作量、何時得休息等等事項往往被全視為勞 動條件，並提到縱有反對之觀點，個人之僱傭安全亦被認為是勞動條件，蓋實務