第三章 登記主義─以登記連續性原則為中心 93
第二節 我國學說對登記機關審查權限之見解
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
於物權行為而與其原因行為（債權行為）無關；但日本學說卻指陳，採實質審查 主義者應審查債權行為，採形式審查主義者無須審查債權行為。如此一來，實與 我們向來對土地登記制度理論之相關詮解，出入頗鉅。
綜上而言，值得懷疑者是，就實質審查主義此源自於近百年前土地登記理論 上之產物，於國內學說上見解自始並非正確？抑或原先見解係屬正確，但隨著國 外社會變遷與法律制度不斷地演化，致其內涵與做法於今昔已有所不同？而我們 一直以來卻抱持傳統看法，致於實務適用上產生扞格，進而使有關見解與做法多 歧。是以，關於實質審查主義之真正意涵為何？我國是否確實採行實質審查主義 及登記機關之審查權限如何？等疑義，即有釐清之必要。為此，本研究擬先蒐集 我國學說上對登記機關審查權限之相關見解，並解析其源頭與變遷，而後擬藉由 對於登記審查程序規定與我國類似之日本，闡明其學說上對於實質、形式審查主 義之看法，並歸納其共通見解，再與我國相關見解予以比較分析。
第二節 我國學說對登記機關審查權限之見解
我國曾仿效日本不動產登記法規定而制定「不動產登記條例」，施行契據登 記制18。其後，土地法依循民法立法原則同採登記要件主義19，即採權利登記制，並 於民國19年6月30日公布、25年3月1日施行，其中第二編係對土地登記為特別規 範，但對登記機關之審查權限，未設規範。於學說上，對土地法上登記機關審查 權限之見解，於土地法制定公布後陸續問世，惟於96年3月起，民法物權編關於 土地權利陸續增訂多項屬於債權約定得經登記，而生對抗效力者（民法第826條 之1、第836條之1、第838條等）等類似於登記對抗主義下法文之規定。為利於觀 察前開法規訂修對學說之影響，謹以此法律變動為界分點，並各依其著作20出版 ––––––––––––––––––––––––––––––––
18 前北京政府司法部除公布不動產登記條例及其施行細則外，並發布登記通例、地方審判廳登 記處規則等相關規定，以為推行登記制度之準據。而當國民政府奠都南京後，曾於民國17年 通令援用不動產登記條例；但因當時大陸各省大都未舉辦地籍測量，致土地面積、位置等土 地標示、悉憑業主填報，故登記並不確實且成效不佳。杜斯溫『土地法論』（新人出版 社、43年）93、94頁。
19 陳顧遠『土地法』（商務印書館、25 年 3 版）2 頁；杜斯溫『土地法論』（新人出版社、43 年）8 頁。
20 應說明者，本文蒐集之文獻，係以專門論述土地法制、土地登記等書籍為主；惟於土地法立 法後，由於施行未久，部分學者之見解尚未及編撰成書出版，僅係以講義型態呈現，特別是 有關大學土地法課程之教學講義，且其亦為當時有關論著所普遍引用，故本文對此特予以蒐 集、分析；另外，容或有期刊等文獻，但囿於年代久遠且大多停刊、逸失，再加上出版地大
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
年份順序分析；但由於相關著作頗多，故僅擇具有創見或代表性者，分述如下：
土地法時期 壹、
關於我國登記機關審查權限之學說見解，始於土地法起草委員吳尚鷹於民 國 19 年所發表之「土地問題與土地法」一文，後經略加修改後出版21。其謂：「現 土地法關於登記一編，乃採托侖斯登記制度之精神而為規定。...關於第一次登 記22所為之契據審查事項，依據土地法第九十五條規定，申請登記人提出為其權 利證明之一切契據文件，須先經契據專員為嚴密之審查，擬具詳確之報告 書。…。然此項嚴密之手續規定，亦不過於土地第一次為所有權登記為之23。既 經第一次為所有權登記後，則以後之土地移轉，自有登記簿與登記書狀為依據，手 續極為簡便。」又，依同法第七十八條規定：「地政機關於接收聲請書後，應即 調查，並於十五日內製作調查筆錄，但有特別事由或未經依本法為登記所有權之 土地為第一次聲請登記者，不在此限。」對此，其略以：既經第一次所有權登記 完畢者，大抵多數不必調查即可登記，其手續及時間更為簡便24。
於彼時學說上，尚未出現關於實質審查或形式審查之用詞，而關於登記機關
多為大陸地區，致不易覓得。是以，本文謹以專書、講義等論著為主；惟於民法物權編修正 後，由於為期尚短，致許多見解僅發表於期刊上，就此則以期刊文獻為主。
21 關於『土地問題與土地法』之內容，原曾載於民國 19 年刊行之「中華法學雜誌」1 卷 4 號，於 翌年，作者針對前文稍加增刪後出版（商務印書館、20 年；中國國民黨廣東省執行委員會工 作人員訓練叢書 3）復經修正重行出版（商務印書館、24 年）。
22 依土地法規定：於地政機關成立後一定期間，其管轄區內之土地無論公有或私有均應為所有 權登記（第 45 條）且未依法為地籍測量之土地不得為所有權登記（第 24 條）。而所謂第一次 所有權登記 ，並非如字義般只限於所有權登記，他項權利仍應於土地權利公告之期間內申 報（第 102 條）。另外，申請登記人提出其權利證明之相關契據文件時，需經契據專員為嚴密 之審查並擬具報告書（第 95 條）且該報告書內容，對於土地標示、所有權來歷、所有權以外 之權利關係、各種保證書之調查和其他足資證明其權利有關事項，均需詳細記載（第 96 條）。此 外，並應由主管登記機關，將所申請登記之事由，公告 6 個月，使申請登記之土地權利尚有 糾葛者，得提出異議，並交由土地裁判所裁判（第 100 條以下參照）。若經 6 個月之公告，無 人提出異議者才可登記（第 103 條第 1 項）。
23 按依法而論，契據專員僅得將調查結果完整呈現，並透過公告徵求異議而決定申請之權利得 否辦理登記，而無權逕為准駁（土地法第 95 條至 108 條參照）。而學者認為就此等規定言，實 難謂屬實質審查。參閱劉毓文『土地法講義』（北平大學、26 年）53 頁。
24 吳尚鷹『土地問題與土地法』（商務印書館、24 年）34 頁以下。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
審查權限之詮釋，大抵上係援採前述吳尚鷹見解，或者僅針對土地法條文各自為 文理解釋25；惟隨著學術與時俱進，陸續出現採論理解釋者，其中大多是採比較 法，至此相關用詞始見諸於學說。
例如，於民國 25 年朱章寶所著之「土地法理論與詮解」，即註明係參考日本 學者杉之原舜一所著「不動產登記法」26中，對於主要土地登記制度之見解27。其 略以：德國法系主義特徵之一，乃登記官吏不但審查登記標的形式上的要件，並 且要審查物權變動之實質關係，這是叫做實質審查主義；法國法系主義特徵之 一，乃登記官吏只審查申請登記時所必要的形式，而不審查物權變動之實質，故 叫做形式審查主義；至於托侖斯登記制度係與德國法系類似，而其要點，乃不動 產初次申請登記時，由登記局審查專員對於申請書內所記載各事項及其證明文 件，依實質審查主義為實地的調查和審核，…，之後遇所有權移轉或設定其他各 種物權時，只要依法定的形式訂立契約，將其契約連同原有不動產證書提出於登 記局申請登記，除記入登記簿外，並換給新證書，或於舊證書內記載物權變動情 形，分別發還便可了事28。至於，我國土地法第二編關於土地登記之立法標準，係 採托侖斯制度之精神，而實質審查審查主義及物權靜態記載各點，則見於第三章 第二節內29。
要言之，朱氏係基於我國土地法關於土地登記之立法，既然採用托侖斯登記 制度之精神，而該登記制度係採實質審查主義，故於論理上我國登記機關之審查 權限亦應採實質審查主義，復認為土地法第二編第三章第二節之規定，係落實實 質審查主義之具體展現。至於，何謂實質審查主義與形式審查主義，則完全援引 日本學者杉之原舜一之見解，且同樣地認為兩者之差別，主要是在於得否審查物 權變動之實質關係。
––––––––––––––––––––––––––––––––
25 當時相關論著，諸如：朱采真『土地法釋義』（世界書局、19 年）99 頁；王效文『土地法論』（上 海法學編譯社、20 年）47 頁以下；常維亮『土地法』（中華書局、24 年）10-11 頁；陳顧遠『土 地法』（商務印書館、24 年）77-78 頁；李之屏『土地法釋義』（上海法學編譯社、25 年）65 頁；陶 惟能『土地法』（中華書局、25 年）120-122 頁等。
26 杉之原舜一「不動產登記法」（日本評論社、1931 年）5-7 頁。
27 朱章寶『土地法理論與詮解』（商務印書館、25 年）71 頁。
28 朱章寶『土地法理論與詮解』（商務印書館、25 年）69 頁以下。
29 第二編第三章第二節係規定第一次登記土地程序。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
又如，我國著名民法學者史尚寬於民國二十年代所編著「土地法講義」，亦 為當時代表性學說30。其針對外國登記審查之立法例係稱：德國法主義之特色乃 登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質的關係之權限-實質審查主義，法國 法主義之特色乃登記官吏於登記時只得為形式的審查，對於物權變更無實質的審 查權限31。再者，關於我國土地登記制度其認為：「土地法之登記，係兼採德國及 托崙斯登記制度32。」至於，有關我國登記機關審查權限，其略以：「合法主義即 實質審查主義，登記機關對於登記之申請，應審查曾否有法律之預定條件，即應 審查曾否有管轄權、申請權、申請人之資格、權利能力、行為能力、處分權、代 理權、表示之形式及內容，如申請、認諾之表示等33。」此外，其亦認為：於我 國登記有絕對效力，故應採用實質審查主義，而登記事項之原因，為實質法上不 成立或不存在或為有效與否之問題等，均應審查；倘申請書所載事項與證明登記
又如，我國著名民法學者史尚寬於民國二十年代所編著「土地法講義」，亦 為當時代表性學說30。其針對外國登記審查之立法例係稱：德國法主義之特色乃 登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質的關係之權限-實質審查主義，法國 法主義之特色乃登記官吏於登記時只得為形式的審查，對於物權變更無實質的審 查權限31。再者，關於我國土地登記制度其認為：「土地法之登記，係兼採德國及 托崙斯登記制度32。」至於，有關我國登記機關審查權限，其略以：「合法主義即 實質審查主義，登記機關對於登記之申請，應審查曾否有法律之預定條件，即應 審查曾否有管轄權、申請權、申請人之資格、權利能力、行為能力、處分權、代 理權、表示之形式及內容，如申請、認諾之表示等33。」此外，其亦認為：於我 國登記有絕對效力，故應採用實質審查主義，而登記事項之原因，為實質法上不 成立或不存在或為有效與否之問題等，均應審查；倘申請書所載事項與證明登記