第三章 日本勞動市場法制之理念與學說論爭
第一節 勞動市場法制之法理念
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第三章 日本勞動市場法制之理念與學說論爭
第一節 勞動市場法制之法理念
一、基本問題意識
就勞動市場與法間的關係於上述「第二章第一節二、勞動市場與法」已有部 分討論，其所牽涉者，係勞動市場中勞動法的角色為何，從另一個面向而言，則 為勞動法中勞動市場政策意義之探討，亦即勞動法與勞動市場間相互之關係該如 何去理解及界定的問題。然進一步，有關勞動市場法制與法政策究竟該以何法理 念進行制定規範，則為本章欲研究之課題。
就勞動市場法制的法理念思考上，有學者154提出，勞動市場法制所探求指 者，為市場與法介入的最適平衡和調整基準，於確保市場成立與機能上，除了制 度性架構的設定外，亦包含了將會多大程度影響作為市場關係者的主體性行動自 由、逸脫行動的防止與事後規制等問題。而又因勞動市場與經濟社會之變化緊密 相關，故其法規範思考上雖多少會受到經濟理念的影響，然其並非只有從經濟理 念出發而決定的單一法理念，於決定勞動市場相關法政策的架構時，毋寧需平衡 當時的社會經濟脈絡下的經濟理念與相關聯的基本人權，對於更下位的政策施行 部分，也需考量社會經濟的必要性與成本負擔等決定施行的優先順序。為達成全 體的動態平衡，必須同時將經濟理念與法理念都納入思考的範圍內。
在將上述理論納入基礎思維下，本文則提出進一步追問，即：
1. 勞動市場的法制規範思維究竟該以何種觀點出發，勞工、國家、民間服務事 業亦或是企業？
154諏訪康雄，同註12，頁 34
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2. 勞動市場法制之法理念，若溯及其憲法上之權利為何？又該憲法之權利內涵 該如何詮釋？
3. 該如何自上述法理念去回應勞動市場的現況？
首先就思考的出發點上，勞動市場法制的討論有以國家的就業政策為中心、
以勞工之勤勞權為起點或聚焦於勞動市場之機構和規則的角度。
而究竟該以何種觀點出發，學者鎌田耕一155認為，若自ILO122 號公約及世 界人權宣言皆將勤勞權置於就業政策的基礎，又日本國憲法將勤勞權視為基本人 權而保障之，則就應重視貫穿個人生涯職業生活職涯形成的思維，應將勞工之勤 勞權置於勞動市場法制的核心。
基於上述觀點，則於探討勞動市場法制之基礎理念時，若回溯其憲法與勞動 法之根本，一般認為係以日本國憲法第27 第 1 條所保障「所有人民勤勞之權利 與義務」之「勤勞權」（勤労の権利）156為規範勞動市場法制中最重要之法理念。
此外亦包含了同法第25 條第 1 項之「生存權」、第 22 條第 1 項之「職選擇業自 由權」。而除勤勞權、職業選擇自由、生存權以外，近來有關勞動市場法制的憲 法理念，更有論者將其擴及至第26 條的「教育權」、第 13 條的「幸福追求權」、
第14 條「平等權」等與基本人權相關的多項憲法權利。惟因對於勤勞權之性質、
法律效果、內涵結構之探討與詮釋仍為探求勞動市場法制法理念之核心議題，故 本章第二節至第四節中，將主要以日本勤勞權學說上之爭論與演變進行分析討 論。
155鎌田耕一，同註11，頁 334
156有關此「勤労の権利」，在日本以勞動法學者為中心多稱之為「勞動權」（労働権），但學者似 乎認為憲法中「勤勞」等同於「勞動」，故在用語使用上「勞動權」與「勤勞權」（勤労権）或「勤 勞的權利」（勤労の権利）屬同義語。而於我國則有學者解釋日本之「勞動權」相當於我國之「工 作權」，基本上係對於國民保障其勞動機會與勞動條件，而將日本憲法第25 條的生存權保障予 以具體化之規定。王能君，日本國憲法上勞動權保障之意義，憲政時代，第二十九卷第一期，頁 97-98，2003 年 6 月。本文基於尊重原文意義，以及因我國於「勞動權」甚至是「勞動基本權」
之用語上多涉指包含團結權之勞動三權，故亦為避免用語概念上之混淆，對日本憲法第27 條第 1 項之規定係以「勤勞權」稱之
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二、職業選擇自由
日本國憲法第22 條第 1 項規定：「任何人，在不違反公共福祉的範圍內，
享有居住、遷徙、職業選擇之自由」，另職業安定法第2 條亦規定「任何人，在 不違反公共福祉的範圍內，得自由選擇其職業」。據此，可明示職業選擇之自由 係為勞動市場法制的基本理念之一。
有關職業選擇之自由，有學者157認為其包含了作為憲法上自由權性質的基 本權與勞動契約上的合意自由（契約自由）等兩個內涵。於前者，則為對應封建 社會時的身份拘束，與居住遷徙自由、營業自由並列為國民經濟活動之自由，故 公權力於無合理理由下禁止對於人民選擇「職業」之自由為限制。並且此自由於 私人間若遭受到顯著不合理之限制，亦違反民法之公序良俗。與其相對，後者作 為「契約自由」一環的職業選擇自由，則為自締結契約自由所產生之選擇勞動契 約相對人（雇主）的自由。
而職業選擇自由，於近代不僅為有自由權之面向，有學者158主張亦應理解 為具有社會權之面向，故職業安定法第2 條所規定的職業選擇自由，即使國家需 實質確保人民選擇職業之自由，而有關職業安定之行政亦需在尊重此理念下進行 營運。於1970 年代雇用保障法學的展開，即將此職業選擇之自由與勤勞權結合，
主張國家須確保勞工有得選擇符合人性尊嚴工作之自由，此理念亦多為後續學說 所贊同採納，使職業選擇之自由實質上已然成為勞動市場法制之重要理念。
三、勤勞權
日本國憲法第27 條第 1 項規定：「所有的人民有勤勞之權利與義務」，有關
157菅野和夫，同註7，頁 42
158鎌田耕一，同註11，頁 353
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此後半勤勞之義務，有學者159認為此「義務」之規定並無意義，因為此乃違背 了日本國憲法第18 條禁止「違反其意之苦役」，故於解釋上僅論述前半勤勞之 權利（勤勞權）。相對於此，則有論者160解釋此勤勞的義務，係表明了國家沒有 照顧不工作者的義務，亦即國家沒有必要對未有勞動意願之人採取確保其生存的 施策。此種勤勞的義務則透過社會立法表明其理念，例如雇用保險上的失業給付 僅限給付於有勞動意思之失業者，並以通過公共職業安定所之求職活動為要件，
又有關生活保護法，亦以保護的補足性，規定須以窮盡利用其一切資產及能力為 要件。然多數對勞動市場法制的學說討論，仍以「勤勞權」為主，於勤勞之義務 上著墨不多。
就勤勞權在憲法學與勞動法學上的爭論，主要圍繞著其是否作為社會權而僅 對國家課有政治性的義務、是否因法律的改正或廢棄所造成積極侵害而有違憲的 餘地、人民是否得因國家的不作為而受有侵害以提起訴訟等問題進行161。 勤勞權是否為人民具體之權利保障，依日本目前通說見解主張，憲法第27 條第1 項之勤勞權，並非具體請求權，而是一「方針規定」（プログラム規定）162。 亦即國家僅負有一種「政治上的責任和義務」，應努力透過施行各種必要政策手 段以確保勞動之機會，又其法律效果上因人民並沒有具體的請求權，對於國家不 作為之消極侵害並無救濟方法，然如國家訂立違反此基本權的法律或政策即屬違 憲（自由權的阻礙）163。然有關此見解並非毫無爭議，於早期仍有其他不同的 有力學說，又近來對於勞動市場法制的理念探討，亦不只聚焦勤勞權，而是從勤
159西谷敏，人権としてのディーセント．ワーク－働きがいのある人間らしい仕事，頁43，2011 年1 月
160菅野和夫，同註7，頁 22
161和田肇，同註26，頁 278
162日本之勤勞權通說見解基本於1948~1950 年前半形成，其實質上係以學者我妻栄之「生存權 的基本權」為前提，以實現學者石井照久之「限定勞動權」而設定國家的政策目標，結果上則是 依制憲時公法學界之共識將勤勞權解釋為一「方針規定」。
163菅野和夫，同註7，頁 42
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勞權與其他憲法上權利間的關係，意圖重新建構勤勞權的意義。