第三章 日本勞動市場法制之理念與學說論爭
第二節 早期學說
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勞權與其他憲法上權利間的關係，意圖重新建構勤勞權的意義。
第二節 早期學說
一、限定勞動權論
作為戰後勞動法學中對勤勞權之形成帶來決定性影響者，係由學者石井照久 所提出之「限定勞動權論」。其贊成勤勞權性質為方針規定，而於內容結構上，
則將其區分164為：
1.一般有勞動之意思與能力者，具有向自己所屬之社會要求提供勞動機會之權利
（完全勞動權）
2.有勞動之意思與能力者，當無法於私人企業就業時，得要求國家提供勞動機會，
若無法實現，則具有請求支付相當生活費的權利（限定勞動權）
並認為基於私有財產制的資本主義體制下，勤勞權的概念應屬於後者限定勞 動權165。在此限定勞動之勤勞權下，並不認其為具體之請求權，其理由為：1.
因同條後半之勤勞之義務僅有精神上意義，故若將勤勞權解為具體權利則有前後 不均之感2.此具體請求權之思維，將與勤勞有關之規定獨立理解，無視憲法一般 性的思想立場3.欠缺經濟性的基礎 4.就該權利之實現欠缺必要之法律上保障規 定166。
而若將勤勞權解釋為方針性規定，即課予國家應就人民之就業進行積極考量 之政治上的責任與義務。其憲法上的法效果則為167:
1.明示國家未來於政治或立法上的基本方針，然就國家怠於行使勤勞權保障，亦
164石井照久，労働法総論，頁288，1979 年 7 月，增補版
165同前註，頁290-294
166同前註，頁297-300
167同前註，頁301
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即對勤勞權造成消極侵害時，則無法特別的法救濟。
2.若國家違反應努力實現勤勞權之義務而有對勤勞權之實現有所妨害的行為時 ，該立法應屬無效，基於其之處分亦無效。
3.對勤勞權造成積極侵害之個人間契約或團體內行為亦應解釋為無效。
4.在對勤勞權之積極侵害屬違法或無效的意義下，以此為限，將確立新的公共秩 序。
於該方針性規定的勤勞權論下，勤勞權存在於國家與人民之間，因此該勤勞 權並不會成為對一般企業雇主之解僱自由進行制約之理由168。
二、就勞狀態之勞動權論
與上述方針規定相對，係由學者沼田稻次郎提出「就勞狀態之勞動論」，其 指出勤勞權並不僅止是從失業狀態出發的權利，也必須從就勞（就業）的狀態出 發，故其對於勤勞權之解釋，雖原則上承認石井氏之限定勞動權論，然卻否認於 私企業中之就勞即完全屬於私法自治，而無勤勞權主張之餘地，對於從私法自治 被放逐之失業狀態，僅能對國家主張政治性的限定勤勞權。亦即勤勞權不僅止於 作為國家與人民之間政治上責任義務的方針規定，亦可作為雇主與勞工私人關係 間的權利，對雇主之解僱自由進行限制169。
對於此從就勞狀態產生的勤勞權，其並非只因受到支配性規範意識所支持，
亦以憲法第27 條第 2 條「薪資、工作時間、休息或其他勞動條件有關之基準應 以法律定之」為依據。亦即，勤勞權下之就業狀態，必須自可藉由符合人性勞動 之持續（勤勞權）以確保符合人性之生活（生存權）的觀點構成。依前述之理解，
則勤勞權首先必須作為與就勞狀態相關之勞動保護法而被具體化，然若制定了違
168同前註，頁302
169沼田稲次郎，沼田稲次郎著作集第七卷：労働権保障法論，頁23-24，1976 年 9 月
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反保障符合人性之就勞條件的法律，或進行如此之修正時，則該制定修正之法規 範應解為違憲無效170。
此就勞狀態之勤勞權論影響了後續的學說，成為有力之見解，例如學者西谷 敏171即指出，若從盡可能保障多數的勞工或求職者的就業機會之勤勞權理念出 發，則得要求雇主亦需協助勤勞權之實現，特別是雇主對其所僱用之勞工，應努 力避免違反其意願而使其離職情況。又其認為172，保障勤勞權的憲法第27 條第 1 項，其對於勞動之保障並不只因為其作為生活手段，而係因本身即有其價值而 保障該權利，故勤勞權應解釋為賦予勞動者有就勞請求權之理念基礎。學者和田 肇173則主張，勞動本身與勞工之人格利益密不可分，故於失業狀態的生活保障 以前，存有不至失業的憲法價值，並以勤勞權之保障作為解僱規制的根據。
三、雇用保障法學
1970 年代至 1980 年代，為對應屆時石油危機下經濟安定低成長期，展開 了一連串的就業政策，在探討該如何將此以勤勞權為中心的勞動市場法制政策於 勞動法體系進行定位的同時，以對其所帶來的就業不安定與僱用保障法制不完備 的批判觀點，產生了「雇用保障法學」。
其通說之定義為「以保障勞工之僱用關係成立及維持，並於無法成立僱用關 係時施行替代性保障為目的之法領域」174，而將憲法第22 條之職業選擇自由與 勤勞權相互聯結，主張勤勞權之核心內容為得選擇適合自己能力和意欲進行就業 的「適職選擇權」。在該見解之下，勤勞權不僅只有量的確保，亦須從「質」的
170同前註，頁24-25
171西谷敏，同註159，頁 44
172同前註，頁226
173和田肇，同註26，頁 206
174林迪廣，同註13，頁 12
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確保，亦即其為確保個人有選擇適合自己職業能力進行就業的自由權利175，此 亦為人性尊嚴的一種具體化。而雇用保障法所保障之僱用，不僅止於在符合自己 職業能力的適職，亦含有必須具備一定勞動條件的適職176。
而此勤勞權中所包含的適職選擇權，於設定國家或雇主有適職確保義務的同 時，特別是在失業補償領域中，就拒絕非適職的職業介紹或職業訓練受訓，不構 成限制失業給付的理由，亦即具有不以勞工拒絕非適職為理由而受雇用保障法上 不利益待遇之法律上意義。177
另若自其所批判之觀點出發，則雇用保障法之構想，係指為實質保障憲法上 所要求之適職選擇權而1.擴充國家對勞工生活保障或接受職業訓練的權利保障 2.於私人間就解僱或職業訓練等事項，亦對雇主進行法律規制的立法論178。而雇 用保障法之體系為：1.憲章事項 2. 勞動力市場的國家規整 3. 對失業者的就業 保護 4.失業中的生活保護 5.職業訓練 6.解僱規制等僱用維持179
評價上，雇用保障法學所主張之「個人適職選擇權的尊重」、「為了保障僱用 而有制定解僱限制法的必要」，對於現今的勞動市場法制政策理論仍有重要的意 義。然有論者180則認為國家為了保障憲法上的勤勞權，須確保勞動市場整體供 需均衡的達成與確保市場機能之順利運作，而雇用保障法學僅著重於個人權利的 保護，而欠缺由國家介入調整整體勞動市場勞動力供需的視點。另亦有論者181批 判，早期的雇用保障法學的前提觀點無法反映現代的失業型態，例如其僅著眼於 長期僱用，不論勞工的意願，而以如何防止勞工遭受到長期僱用的排除為重要課
175林清寬，雇用保障法の課題（一）－その体系化をめざして，労働法律旬報，No.946，頁 6-7，
1978 年 2 月
176同前註，頁8
177同前註，頁8
178黒川道代，同註15，頁 769
179片岡曻，同註104，頁 18-22
180黒川道代，同註15，頁 769
181丸谷浩介，同註46，頁 128
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題，故其核心部分在於解僱限制。如在非自願離職的情況下，雖然會強調失業時 的生活保障與再就業的職業訓練等重要性，但因不期望此情況，故其法規範係以，
為了從此失業狀態脫離為思維前提。其不問在職或離職狀態，並未考慮勞工希望 進行移動的權利。