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第三章 司法二元體制 第一節 公法與私法
第一項 公、私法之起源
公法與私法之區別，起源於羅馬法之國庫論，而為德國法及我國法所繼受。
其首見於Ulpian所編之Digest 1.1.1.2：「公法是有關人民與羅馬國之法，私法是 有關個人利益之法。（Public law is that which pertains to the Roman State；and private that which concerns the well-being of the the individual.）」52。其背後的 思想依據，為國家與社會之區分，就社會部門內之爭議事項，係交由普通法院審 理，就國家事項，則因其性質特殊、具有公益色彩，必須交由專門之行政法院負 責53。在警察國家時期，依法行政原理成立前，君主掌握國家統治權，其公權力 之發動，不受法之拘束，得恣意以命令或強制方式限制、剝奪國民之自由或財產；
隨後，因市民經濟、社會地位大幅提升，對於君主恣意的行政權，透過議會的組 成，制定法律用以約束君主對於人民自由及財產的干涉行為，故而，行政法作為 一種制約君主對於統治權之法，即因而誕生。同時亦奠定行政法本身係以行政權 對於國民之優越性（權力性、公益優先性）為前提，進而建立與一般市民法（私 法）相異且具有獨自特殊原理（公法原理）之法體系之形成基礎54。在此意義下，
所謂「公法」者，包括憲法、行政法、各省郡及外交關係之法律、法院制度之法 律、刑法以及宗教機構的法律等，反之，私法則是關涉個人領域的法律，諸如族 群、家庭、財產等屬於個人可以透過法律行為形成的事務（私法自治）。此種概 念區分經由為歐陸國家（尤其是德、奧、法國）的繼受、吸納、逐漸衍化、固著，
期間並隨著法治主義的興起與行政法院的成立，而獲制度上的呼應。至於我國則 因早期日本（明治憲法時期）的仿襲而輾轉傳入，並延續至今55。
52 城仲模，自公法與私法區別之起源論促參行為之定性及救濟，收錄於二十一世紀經法學的新 課題-城仲模古稀祝壽論文集，新學林，民 97 年 10 月，頁 183、186。
53 黃錦堂，行政法的發生與發展，收錄於翁岳生主編，行政法（上），元照，民 95 年 10 月，頁 89。另有關國家、社會二元論的歷史成因及其影響，可參考李建良，自由、人權與市民社會-國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義，收錄於氏著，憲法理論與實踐（二），學林文化，
民89 年 12 月，頁 3 以下。
54 劉宗德，公法與私法之區別，收錄於氏著「制度設計型行政法學」，元照，民 98 年 5 月，頁 53。
55 引自李建良，公法與私法的區別（上），月旦法學教室第 5 期，民 92 年 3 月，頁 39。氏並認 德奧法等國在行政法院成立之前，公法爭議多由行政機關自行解決，至於人民權利如因政府
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第二項 公、私法區別之必要性
行政法學之重心，向來側重於組織法以外之作用法及救濟法部分，其中，規 範各種行政作用之法相當分歧，有具有與適用於私人間法律關係同樣性質之法，
亦有規範公權力發動之法；性質上，因前者具有與民事法共通之法理，屬於民法 之特別法（私法），而後者則係具有行政上特殊固有性質之法（公法）。長久以來，
歐陸法系據此差異加以區隔，並將行政法定義為「有關行政之國內公法」，排除 私法，僅以有關行政作用法規範中之公法為研究對象；而行政法學之主要任務，
亦在於解明行政特有之公法原理並謀求其體系化。此即公法與私法區別理論，或 稱為公、私法二元論56。
公法與私法二者是否有區別之必要？雖多數學者認為公法與私法的區分並 非先驗的或邏輯上的必然57。從昔日維也納學者所提倡的一元論，到當代有德國 學者否定公、私法之區分，到晚近學者又提倡三分法58，在公法與私法之外，另 創行政私法之概念，可見二者之區別亦非屬絕對價值的金科玉律59。大法官李震 山即認為：行政法雖有濃厚之公法屬性，其用來強調相對於民法之獨特性，藉此 企圖建立行政法自有之體系與方法論，對行政法研究固有顯著貢獻，但當吾人尚 未完全釐清或滿意於公私法制劃分的理論糾葛時，現實行政現象已在國家目的轉 換、利益多元化走向，以及法律關係多邊化下，公私法混同的現象所在多有，行 政私法不再是備位式的存在，行政意思優越性原理亦非一成不變，在新興問題無
機關之行為而遭受侵害，則僅能向普通法院提起損害賠償訴訟。同文，註5 參照。
56 引自劉宗德，公法與私法之區別，收錄於氏著「制度設計型行政法學」，元照，民 98 年 5 月，
頁52。
57 熊誦梅，當公法遇上私法-談審判權之錯誤與衝突，收錄於司法研究年報第 25 輯第 19 篇，民 94 年 11 月，頁 141 以下參照。
58 所謂「三分法」即除公法與私法領域外，將勞工法、社會法、經濟法等無法完成納之於公法 或私法之領域，而納屬於第3 種法域。見李震山，行政法導論，三民，民 99 年 6 月，頁 33。
59 吳庚認為行政私法為 H.J.Woff 等所極力提倡之概念，係指行政主體所從事發生私法關係之行 為，但與國庫行為不同，蓋國庫行為乃國家完成居於私人地位所生之法律關係，而行政私法 則僅外觀上受私法支配，其內容仍為實現行政上目的，在某種程度內應受公法法規之限制，
並不完全適用私法自治之原則，舉凡提供生存照顧有關（如水、電或瓦斯之供應；交通設施 之營運；經濟補助措施等）之給付行政事項，多歸之於行政私法。其觀念雖為部分德國學者 採用，其在我國現行法制下有無援用價值，尚有疑問。見氏著，行政法之理論與實用11 版，
三民，民99 年 9 月，頁 28 註 59。
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法解決，在混淆無奈之下，行諸已久時顯僵化的公私法二分法，難免受到批評60。 惟從現實觀點而言，大陸法系國家其法制之基本架構，既仍建立在公法與司法二 元化基礎上，則此項區別似有維持之必要61。
公法與私法的區別很困難，不過縱使很困難，也必須加以區別，因為憲法 第 77 條規定：「司法院為國家最高司法機關，整理民事、刑事、行政訴訟之審 判及公務員之懲戒。」已經將民事訴訟與行政訴訟加以區別。此一基本的規定，
使我國建立起民事訴訟與行政訴訟分離的制度，我國的法律體系在此已充分表 現出公法與私法的區分，因此必須根據這個基礎來發展我國的司法制度62。
公法與私法既有區別之必要，惟有關公法與私法之區別，大致上有兩種態 度，一種認為公法與私法的區別是絕對的區別，是固有的區別，也是一種先驗 的區別，此種區別是絕對存在的，是一種本質的區別；另外一派學者則認為公 法與私法的區別，不是絕對的，而只是因襲而來的，一個歷史上的演變，制度 上、技術上的一種區分方法而已，此種區別，將因地、因時而不同，其係歷史 下產物而非本質上的區別。20 世紀以後，學者對公法與私法之區別，大致上比 較偏於後者，認為這只是制度上的區別，是一種歷史上產生的區別，而不是絕 對的63。
第三項 公、私法區別之實益
依我國現行法律體系，區別公法與私法，有其法律上之實益，公法與私法之 區別，並非先驗的、絕對的、本質的區別、邏輯上之必然，僅為一歷史上之演變，
為制度上、技術上之區分方法64，易言之，係以現行法律秩序為基礎。蓋大陸法 系國家之法制基本架構，即建立在公法與私法二元化之基礎上，在法律之實際運 作上仍屬無法迴避之區分。而我國行政訴訟法第2條亦明定：「公法上之爭議，
60 氏著，行政法導論，三民，民 99 年 6 月，頁 31。
61 吳庚，行政法之理論與實用 11 版，三民，民 99 年 9 月，頁 28。
62 參見翁岳生，行政法與國家賠償，收錄於「法治國家之行政法與司法」，月旦，民83 年 6 月，
頁170。
63 翁岳生，行政法與國家賠償，收錄於「法治國家之行政法與司法」月旦，民 83 年 6 月，頁 186。
64 劉宗德，臺灣地區行政法關係之適用法，收錄於氏著「行政法基本原理」，學林文化，民 89 年8 月，頁 102-103。
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學者李建良認為二者區別之實益有以下七款事項，引用並整理如下69： 第一款 確定訴訟救濟途徑
司法院釋字第 466 號解釋文謂「 憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在 確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟 程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有 訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律 之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關 於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政 法院審判之。」因此，公法與私法的區辯，最具實用價值者，首為確定訴訟救濟 的途徑。
我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律規定，係分由普通法院與 行政法院審理，亦即所謂「司法二元訴訟制度」。依行政訴訟法第2 條規定，除 法律別有規定外，關於公法上之爭議，由行政法院審判。至於因私法關係所生爭 議，則屬於普通法院審判權範圍，故遇有法律爭議時，須先區辨其屬於公法爭議 抑或私法爭議，始能確知應向何法院提起訴訟。
第二款 探求國家賠償請求權基礎
按國家賠償法第2 條第 2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故 意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行 職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」；又民法第 184 條規定：「因故意
按國家賠償法第2 條第 2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故 意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行 職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」；又民法第 184 條規定：「因故意