司法二元體制下審判權歸屬之研究 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文 Master of Laws Program for Executives College of Law National Chengchi University Master Thesis. 指導教授：李震山博士治 Dr. LI.政 CHEN-SHAN. 司法二元體制下. 學. ‧ 國. 立. 大. sit. y. ‧. Nat. 審判權歸屬之研究. n. er. io. A Study on the Division of the Power al vDual i of Adjudication under the n Ch e nofgLitigation chi U System. 研究生：蘇俊斌 SU. CHUN-PIN 中華民國 100 年 7 月 July. 2011.

(2) 摘. 要. 本文以「無漏洞之權利保護」、「具有實質之權利保護」及「公平之審判程序」，即憲法第 16 條訴訟權的保障觀點談起，對公法與私法區分理論之變革、劃分之標準、及實務之見解作一闡述；並對司法二元體制的形成、法理基礎及其規範予以論述說明。其次，對司法二元體制下訴訟事件審判權歸屬之劃分標準、行政訴訟審判權範圍、審判權衝突之原因及其解決途徑、審判法院遇有案例之實際處理模式，司法院相關解釋及我國法制對解決審判權歸屬之修法沿革作一整理、歸納。. 政治大. 現行司法二元體制，論其缺失，主要在於對公法、私法之爭議判斷發生歧異. 立. 致生審判權歸屬衝突之情形，而此一衝突所衍生之訴訟不利益，卻要由當事人承. ‧ 國. 學. 擔，難稱公允。而智慧財產法院之設置及地方法院設置行政訴訟庭之二大司法訴訟制度變革，其目的之一即基於效率之考量，適度調節改善司法二元體制下所導. ‧. 致審判權歸屬不易及訴訟延滯之缺失。. Nat. sit. y. 最後，本文強調訴訟制度之設計，其主要目的係為了讓民眾能夠得到妥適的. al. er. io. 審判，使其能夠經由訴訟權利的即時實現，而得以享有實體權利的保障。司法制度設置之目的在於方便人民憲法訴訟權的行使，一元或二元司法體制，其基本理. n. v i n Ch 念均是從此點出發，因此該制度是一元制或二元制並非國家司法權主事者重視的 engchi U 面向，而是該制度的行使，是否能夠有效的充分完足的發揮訴訟制度的目的，保障人民訴訟權的行使，才是其在意的。. 關鍵詞訴訟制度、訴訟權、司法二元體制、公私法區別、雙階理論、審判權、審判權劃分、審判權衝突.

(3) 目第一章. 緒論. 錄. ………………………………………………………………………1. 第一節研究動機與目的.........................................................................................1 第一項研究動機.........................................................................................1 第二項研究目的.........................................................................................4 第二節研究方法與範圍.........................................................................................4 第一項研究方法.........................................................................................4 第二項研究範圍.........................................................................................5 第三節研究架構......................................................................................................5. 第二章. 政治大訴訟權之保障......................................................................................................7 立. ‧ 國. 學. 第一節訴訟權的內涵.............................................................................................7 第一項無漏洞之權利保護........................................................................8. ‧. 第二項具有實質之權利保護....................................................................8. y. Nat. 第一款最低限度之有效權利保護.............................................10. io. sit. 第二款最適當之個人權利保障.................................................11. n. al. er. 第三項公平之審判程序...........................................................................12. Ch. i n U. v. 第二節訴訟權限制................................................................................................14. engchi. 第一項憲法第 23 條之公益原則............................................................14 第二項立法形成自由..............................................................................14 第一款概說...................................................................................14 第二款司法院大法官之意見.....................................................15 第三節小結............................................................................................................24. 第三章司法二元體制....................................................................................................25 第一節公法與私法................................................................................................25 第一項公、私法之起源...........................................................................25. i.

(4) 第二項公、私法區別之必要性..............................................................26 第三項公、私法區別之實益..................................................................27 第一款確定訴訟救濟途徑.........................................................29 第二款探求國家賠償請求權基礎.............................................29 第三款界定行政程序法適用對象.............................................30 第四款認定行政處分、行政契約與公法上等實體法概念...30 第五款界定強制執行適用程序.................................................30 第六款中央與地方立法權限之劃分.........................................31 第七款. 法律解釋與適用之遵循原則與補充準據...................31. 政治大第一款立利益說...............................................................................32. 第四項公、私法區別之理論.................................................................31. ‧ 國. 學. 第二款從屬說...............................................................................32 第三款舊主體說...........................................................................33. ‧. 第四款新主體說...........................................................................33. y. Nat. 第五款修正特別法規說..............................................................34. io. sit. 第六款雙階理論之提出與修正.................................................35. n. al. er. 第五項公、私法具體事件之劃分標準..................................................42. Ch. i n U. v. 第六項大法官對公、私法事件之見解..................................................44. engchi. 第七項小結...............................................................................................54 第二節司法二元體制.............................................................................................56 第一項司法二元體制的形成..................................................................56 第一款大陸時期...........................................................................56 第二款遷台之後...........................................................................57 第一目行政訴訟舊制時期..............................................57 第二目行政訴訟新制時期..............................................58 第二項司法二元體制形成之爭議.........................................................65 第三項司法二元體制下審判權歸屬困境............................................66. ii.

(5) 第四項小結...............................................................................................68. 第四章司法二元體制下審判權歸屬...........................................................................69 第一節審判權之劃分...........................................................................................69 第一項審判權劃分標準..........................................................................69 第一款法國法制介紹.................................................................69 第一目組織架構............................................................69 第二目審判權劃分........................................................69. 治政大第一目司法二元體制...................................................72 立. 第二款我國法制..........................................................................72. 第二目審判權劃分.......................................................73. ‧ 國. 學. 第二項司法行政處分事件審判權劃分...............................................107. 第二款. ‧. 第一款司法行政處之意義......................................................107 撤銷假釋之性質及其救濟途徑.................................109. y. Nat. sit. 第三款分析及意見...................................................................111. n. al. er. io. 第二節審判權之衝突與解決...........................................................................113. i n U. v. 第一項審判權衝突...............................................................................113. Ch. engchi. 第二項審判權衝突之解決..................................................................115 第一款解決模式......................................................................115 第二款我國法制及其沿革.....................................................116 第三款. 檢討...............................................................................129. 第三節小結........................................................................................................131. 第五章司法二元體制之調節.....................................................................................134 第一節智慧財產法院之設立.............................................................................134 第一項智慧財產法院設立之目的........................................................134 第一款設立目的........................................................................134 iii.

(6) 第二款分析...............................................................................136 第二項智慧財產法院設立之過程......................................................137 第三項司法二元體制衍生缺失之改善..............................................139 第四項專業法院設立之要件...............................................................140 第一款特別的訴訟程序..........................................................140 第二款相當的案件量..............................................................140 第三款司法政策與立法政策的考量.....................................141 第五項小結.............................................................................................142 第二節地方法院行政法庭之設置....................................................................144. 政治大地方方法院設置行政訴訟庭之優點......................................145 立. 第一項緣起.............................................................................................144. ‧ 國. 對民眾而言，訴訟更加便利，且保障更為周延...145. 學. 第一款. 第一目可以就近訴訟..................................................145. y. 簡易訴訟程序事件行言詞辯論，對訴訟權保障更加周延..............................................145. io. sit. Nat. 第三目. ‧. 第二目可以就近訴訟諮詢..........................................145. 第四目交通裁決事件可改依公法審判.....................145. n. al. er. 第二項. 第二款. Ch. i n U. v. 對行政機關而言，可節省公帑，並避免長途奔. engchi. 波應訴而影響公務效能.............................................147 第三款對司法機關而言，有助審判效能之提升...............147 第一目法官得以就近調查證據.................................147 第二目. 法官人力及相關司法行政資源得以有效配置...................................................................148. 第三項特殊公法事件劃歸公法審判之檢討.....................................148 第一款國家賠償事件.............................................................148 第一目學者專家意見.................................................148 第二目司法院意見.......................................................151. iv.

(7) 第二款選舉罷免事件.............................................................151 第三款社會秩序維護法事件................................................152 第四款違反道路交通管理處罰條例聲明異議事件..........154 第四項. 相關法律修正簡介—以「行政訴訟法部分條文修正草案」為中心...............................................................................155. 第五項小結............................................................................................164. 第六章結論與建議........................................................................................................166 參考文獻...........................................................................................................................171. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. v. i n U. v.

(8) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vi. i n U. v.

(9) 第一章第一節. 緒論研究動機與目的. 第一項. 研究動機. 民事事件與行政事件之劃分，在普通法院之外，另設行政法院之國家恆為困難之問題，此項困難於今尤烈。蓋在 89 年行政訴訟新制及行政程序法實施之前，行政機關所作成對外發生法效之個別行為，非行政處分即私法契約，公法契約之存在，國內學者固無人否認，但既無涉訟之救濟途徑可循，殊少實益可言，契約行為之涉訟不深究其為公法抑私法，通常皆由民事法院審判，「公法遁入私法」. 政治大. 可謂名正言順。89 年新頒行政訴訟法及行政程序法先後施行，前述現象自難延. 立. 續，民事法院與行政法院自此勢將嚴格的依法自行認定其審判權之有無 1 。有關. ‧ 國. 學. 審判權衝突事件，必方興未艾。. 依司法院釋字第 448 號及釋字第 466 號解釋意旨，我國關於民事訴訟與行. ‧. 政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制. Nat. sit. y. 度（司法二元體制），除法律別有規定外，關於私法關係所生之爭議，由普通法. io. er. 院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。惟公法、私法之區別，卻是行政法學上最大的難題，以公法、私法區別作為前提之司法二元訴訟制度，. al. n. v i n 審判權歸屬如何判定？遇有審判權競合（或稱為衝突）時，如何處理，即成為重 Ch engchi U 要之議題。當事人就具體爭議事件請求法院審理，須先判斷該事件之法律關係性質為何，究屬民事事件，抑或公法事件；復要考量我國之審判權限劃分、立法優先原則、訴訟主張及標的等因素，經綜合判斷後，始可確保選擇了正確訴訟救濟途徑 2. 。惟此情況，並不能保證受訴法院對該事件法律關係之認知，與訴訟當事人係. 同一見解，如受理法院與當事人間或受理法院彼此間，對公法、私法之爭議判斷發生歧異時，即產生審判權歸屬決定錯誤或衝突（積極、消極）之情形，而此一. 1 2. 參見司法院釋字第 533 號解釋大法官吳庚協同意見書首段文字論述。參見林再長，訴訟救濟途徑選擇錯誤及審判權限衝突之探討－由訴訟基本權之保障觀點解析，國防管理學院碩士論文，2006 年 5 月。 1.

(10) 錯誤或衝突所產生之訴訟不利益（例如裁判費之預納、遲誤起訴期間及請求權之罹於時效等），卻由當事人承擔，影響人民權益不可謂不鉅。既然，審判權之歸屬來自民事事件與行政事件之劃分，而民事事件與行政事件之劃分標準又涉及公法、私法之區分。試想，頃近諸多學者實務紛紛論述闡釋公法、私法之區別，迄今仍尚無一明確之區分標準，可明確判斷公、私法爭議，甚至連被稱為「憲法的守護者」大法官們，對此一爭議判斷，都會發生有不同意見之時 3 ，何能苛求訴訟當事人能確實毫無錯誤的予以認定？既無法苛求，卻又將其所衍生之不利益由訴訟當事人承擔，可說是「病長在司法身上，卻痛在人民身上」 4 。為解決此一問題，司法機關不斷試圖從大法官解釋、外國法例、學者論著中. 政治大定相關法案之修正草案，歸納整理出正確選擇訴訟救濟途徑，以供依循，而能確立保人民訴訟之基本權益。尋求解決之道，並成立相關法律之研究修正委員會，聽取各方意見，期能藉由擬. 5. ‧ 國. 學. 然而，此一問題之癥結，及其所生訴訟事件審判權歸屬選擇之困境，均來自. ‧. 公法與私法判斷之不易所致，則公、私法劃分是否有其必要？如有必要，其如何劃分？學界與實務界判斷準據為何？自須先加釐清。其次，我國係沿襲歐洲大陸. y. Nat. sit. 法制，採行司法二元體制，在此一體制下，訴訟事件審判權之劃分，遇有衝突時，. er. io. 如何解決？在 96 年 8 月 15 日及 99 年 5 月 1 日兩次行政訴訟法之修正施行前後，. al. n. v i n Ch 事件救濟途徑選擇外，對於處理審判權歸屬爭議之即時性，能否有效一併解決？ engchi U. 實務態度如何？修正後之行政訴訟，將「駁回制」改為「移送制」，除解決紛爭. 仍待探究。. 事實上，97 年 7 月 1 日成立之智慧財產法院，專門負責審理相關智慧財產案件。對此一智慧財產案件之審理，破除我國司法二元體制審判權歸屬之迷思，. 3. 例如釋字第 595 號，彭鳳至、林子儀、等大法官所提部分協同、部分不同意見書即屬一例。. 4. 參見吳東都，法律救濟途徑之決定，收錄於「當代公法新論（下）翁岳生七秩誕辰祝壽論文集」，元照，2002 年，頁 5。「民 90 年 1 月 15 日，司法院院長翁岳生主持主管會報，指示主管廳研擬便民方案，不讓人民承擔訴訟事件究屬公法上爭議或私法上爭議問題之不利後果。嗣司法院行政訴訟制度研究修正委員會於第 5 至 7 次會議中作成暫定結論，增訂解決審判權爭議之規定，即行政訴訟法部分修正草案第 12-1 條、第 12-2 條、第 12-3 條及第 12-4 條條文。」參見吳東都，法律救濟途徑之決定，收錄於「當代公法新論（下）翁岳生七秩誕辰祝壽論文集」，元照，2002 年，頁 5。. 5. 2.

(11) 基於效率之考量，採取「三合一」制度，將民事、刑事、及行政訴訟三者合而為一，集中於智慧財產法院審理。其立法目的似認在司法二元體制下，解決智慧財產訴訟事件，將緩不濟急，容易造成訴訟延滯之情形，為收事權集中，避免智慧財產案件訴訟延宕，爰設置此一專門法院。其制度設計與傳統民事法院及行政法院有何差異？對二元審判體系下可能產生之問題能否有效妥善解決，亦有待觀察。另外，司法院釋字第 418 號、第 540 號解釋肯認立法機關亦得依職權衡酌事件之性質，既有訴訟制度之功能及公益之考量另為適當的設計 6 。則立法機關以上開衡酌事件性質等諸標準，所為相關訴訟事件審判權之劃分是否合宜？又在. 政治大法院行政訴訟庭，審理部分公法事件，對該訴訟事件之審判權歸屬重新劃分，其立立法目的有無符合訴訟權保障之本旨，亦有探究之價值。現行行政訴訟新制施行，增設三所高等行政法院之外，司法機關又研擬設置地方. ‧ 國. 學. 最後，於民國 88 年 7 月 6 日至 7 月 8 日，在台北市國際會議中心召開全國. ‧. 司法改革會議，期間，計 125 位代表出席，針對「司法院定位」等 12 項議題，進行討論，會後獲致 32 項結論 7 ，其中有關「司法院定位」部分，即以「一元多. y. Nat. sit. 軌」為近程目標，以「一元單軌」為終級目標，嗣司法院擬定三階段改革時程，. er. io. 預計分兩階段達成「一元多軌」目標，再以一階段完成「一元單軌」目標。目前. al. n. v i n Ch 位」似乎將我國司法朝向一元改制邁進。雖然司法二元與一元體系優劣利弊互 engchi U. 在立法院審議中之「司法院組織法草案」亦本此意旨而為修正，此一「司法院定. 6. 7. 司法院釋字第 418 號解釋文：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。至於訴訟救濟，究應循普通訴訟程序抑依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。道路交通管理處罰條例第八十七條規定，受處分人因交通違規事件，不服主管機關所為之處罰，得向管轄地方法院聲明異議；不服地方法院對聲明異議所為之裁定，得為抗告，但不得再抗告。此項程序，既已給予當事人申辯及提出證據之機會，符合正當法律程序，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸。」司法院釋字第 540 號解釋文：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。‧‧‧」有關該會議之相關資料，可參閱全國司法改革會議實錄上、下輯，司法院編印，民 88 年 11 月。 3.

(12) 見，各有其成因與考量，最後還需從人民的角度來做一些思考 8。況且此所稱「一元」，僅係司法院三終審機關改採一元體系，並未及於二審以下之所屬法院。惟其關係到我國最終定調的司法體制究竟是維持二元體制，還是走向一元體制？對我國未來司法審判體系之改革走向仍具指標及參考價值。. 第二項. 研究目的. 本論文撰寫主要目的不在闡明公、私法區別之標準及學說，或司法二元體制下審判權歸屬決定之方法孰優孰劣，而是在於如何不讓此一困難決定所衍生之訴訟不利益，歸由民眾承擔。論述重點更不在於對現行體制下的實務運作，發現真知卓見，或是得到新的解決途徑，而是想藉由對目前實務及學說見解之分析、歸. 政治大. 納，發現問題的癥結及有待各界努力的方向。因此，論文內容將著重在整理我國. 立. 司法機關及實務界為解決此一司法二元體制下訴訟制度選擇困境，所為各項措施. ‧ 國. 學. 之演進，並藉由其歷次修法沿革，檢視各種方案及修正法案實際執行情形，是否能夠符合「有權利斯有救濟」之訴訟權基本原則，能否提供一個妥適完足的司法. ‧. 救濟制度，使人民能夠經由訴訟權利的實現，而得以享有實體權利的保障。更甚者，冀能結合理論探尋及實證研究，對未來司法走向一元或維持二元體制問題之. y. Nat. er. io. sit. 癥結，提出個人研究心得及淺見，俾供各界研修相關制度之參考。. 第二節研究方法與範圍. n. al. 第一項. 研究方法. Ch. engchi. i n U. v. 鑑於本論文係研究司法二元體制下訴訟事件審判權歸屬之相關問題，而司法二元體制係沿襲外國法制而來，對該國法制自有先予初略瞭解之需要；另一方面，對於我國公法、私法判斷標準、行政訴訟及民事訴訟，起訴前階段及訴訟程序進行中審判權有無之判斷、產生衝突時如何解決、學界與實務界對此有何見解等諸多事項，亦須先有相當程度之瞭解及掌握，基此，本論文擬採取主要研究方法如下：（一）文獻研究法 8. 參見蘇永欽，法院體系的一元與多元「司法制度與民主憲政系列」之二題綱，民 100 年 3 月（未出版）。 4.

(13) 文獻之蒐集、彙整及分析為法學研究必要且最基礎之方法，因此，本論文將蒐集網羅國內相關文獻、期刊、政府出版品，及實務界有關之解釋、裁判、案例及函釋等資料進行閱讀、分析、歸納與說明，先對研究內容作一全盤性、基礎性的瞭解與掌握，俾利續為檢討之基礎，並藉其間所獲致之心得，提出意見。（二）比較研究法司法二元體制起源來自法國，其行政訴訟制度發展最早，大陸法系國家受其影響甚鉅，故法國素有「行政法母國」之美譽。該國擁有完備之司法二元制度，尤以行政審判制度為最著稱，設有地方行政法院、上訴行政法院及最高行政法院，體制齊備 9。另我國行政訴訟法及民事訴訟法之制定，係沿襲歐陸德國法制，. 政治大. 在審判權衝突問題及解決途徑上，大量繼受該國法制，對該國相關法制自需有瞭. 立. 解之必要。因此，本論文部分範圍，將以上開二國之相關法律規範與我國現行法. ‧ 國. 第二項. 學. 相互對照，作實證性之研究。. 研究範圍. ‧. 本論文研究審判權之範圍，限於行政法院審理之行政訴訟事件及普通法院審. y. Nat. sit. 理之民事訴訟事件，涵蓋智慧財產法院中之行政或民事訴訟事件。至刑事訴訟案. n. al. er. io. 件之審理制度，本質雖屬公法，惟其係建立在國家對於人民刑罰權是否存在上，. i n U. v. 亦即以國家刑罰權發動為取向，與行政訴訟或民事訴訟係調整當事人間之權利義. Ch. engchi. 務關係為取向之結構有所不同，故其審判權不在本論文研究範圍之內。另對上開二訴訟程序之區別，原則上以訴訟事件審判權劃分為其研究標的，不及於其他起訴前階段合法要件之審查程序、訴訟進行中證據調查程序、訴訟後階段之裁判既判力問題。. 第三節研究架構本論文計分六章，第一章緒論，第六章結論，第二章至第四章為研究題目之主要論述。. 9. 參見「法國行政訴訟制度考察報告」最高行政法院、臺北高等行政法院暨司法院行政訴訟及懲戒戒廳出國考察報告，民 98 年 8 月，頁 1。 5.

(14) 第一章緒論，旨在說明研究動機及目的；研究方法及範圍。第二章從憲法第 16 條訴訟權的保障談起，論及訴訟權之內涵及其現制，並就立法形成自由的部分加以闡明。第三章論及公法與私法區分理論之變革、劃分之標準、及實務之見解作一闡述；並對司法二元體制的形成、立法例、法理基礎、實定法及其規範作一說明論述。第四章則探討司法二元體制下訴訟事件審判權歸屬之劃分標準、行政訴訟審判權範圍、審判權衝突之原因及其解決途徑、審判法院遇有案例之實際處理模. 政治大法行政處分，得否提起行政救濟作一闡述。立. 式、司法院解釋相關之評析，及我國法制對解決審判權歸屬之修法沿革。順就司. ‧ 國. 學. 第五章則針對司法院釋字第 418 號、第 540 號解釋認為，審判權歸屬設計乃立法形成自由之範疇，探討適度調節司法二元體制及影響其走向之審判權歸屬. ‧. 設計，分為二個部分，第一部分介紹我國智慧財產法院之設立目的、設立過程、及該制度對改善司法二元體制下審判權歸屬不易，造成訴訟延滯之缺失，並對相. y. Nat. sit. 同條件下之其他訴訟事件，能否如同智慧財產爭議，成立專業法院予以審理等疑. n. al. 諮詢、評估及執行作一整理論述及說明。. Ch. engchi. er. io. 義，予以分析說明。第二部分則就我國在地方法院設置行政訴訟庭之籌備過程、. i n U. v. 第六章則對上述章節所論述之學術理論與實務意見歸納後，對司法二元體制之權利救濟途徑，提出個人之淺見。末再強調不論在「二元」或「一元」司法體制下，所設計之訴訟制度，其主要目的係為了讓民眾能夠得到專業的審判，使其能夠經由訴訟權利的實現，而得以享有實體權利的保障為目的，萬不可拘泥於技術上問題，致使民眾承擔訴訟上之不利益，作為論文之結論。. 6.

(15) 第二章訴訟權之保障第一節訴訟權的內涵「訴訟」係一種程序，是一種如何依憑經驗法則「發現真實」與如何根據論理法則「判斷是非」，以得正確適用法律及保護權利的過程。經由訴訟透過攻擊與防禦的過程，可以降低一般人對事實的片段認知，並提升對是非問題的判斷精確度。故訴訟係一法律程序，也是一種制度。如果欠缺法律的規定，根本無法成其為制度 10 。「訴訟權」係權利保護請求權，德國憲法學上稱其為「程序基本權」日本憲. 政治大害時，有回復的可能性，或使應予實現的權利狀態獲得真正的實現。此一程序基立本權保護範圍究應如何？應從行政程序法立法目的之「公正、公開、參與」等大. 法稱其為「接受裁判的權利」。保障訴訟權，目的在使「實體權利」可以於受侵. ‧ 國. 學. 方向，推導出許多小準則，再化為具體內容，其明確化之努力之空間仍大，但可以確定的是，它的核心內容應是「人性尊嚴」。不可諱言的，在要求「程序基本. ‧. 權」保障的同時，仍必須兼顧政府效能，但兩者間應是主從式的兼顧關係，如此. sit. y. Nat. 方可避免假藉公益理由，侵噬或掏空「程序基本權」的核心內容 11 。又，程序基. io. er. 本權本身不但是一種功能，且亦為一種主觀權利，故其受到侵害時，亦應獲得救濟。因此訴訟權作為一基本權，不只要求國家消極的不予侵害（防禦權），更積. n. al. Ch. i n U. v. 極的要求國家應建立一套保障權利的訴訟制度。讓所有受到侵害的公、私法上的. engchi. 權利都有獲得有效率救濟的可能 12 。. 按我國憲法第 16 條規定人民有訴訟之權。其明文所保障之訴訟權，係屬人民基本權利，且應受保障之內容，除實體基本權外，尚包括程序基本權。兩者就訴訟權之保障而言，猶如鳥之雙翼，相輔相成，缺一不可 13。舉凡憲法所規定之基本權僅具初步保障性質，須經有權解釋憲法之機關予以確認，方能確定其具體之保障範圍。司法院釋字第 396 號解釋稱，所謂有權利必有救濟之法理，在指. 10 11. 12 13. 李惠宗，憲法要義，元照，民 97 年 9 月，頁 279。李震山，程序基本權，收錄於氏著，多元寬容與人權保障-以憲法未列舉權之保障為中心，元照，民 94 年，頁 276。李惠宗，憲法要義，元照，民 87 年 9 月，頁 283。參照司法院釋字第 665 號，大法官李震山部分不同意見書，頁 3。 7.

(16) 明人民訴請法院救濟之法理，為訴訟權保障之核心內容，不容剝奪（無漏洞之權利保護）；司法院釋字第 418 號解釋更進一步指出，訴訟權不僅形式上應保障人民得向法院主張其權利，實質上亦須使人民權利獲得確實有效之保障（具有實質之權利保護）；再者，司法院釋字第 512 號解釋則謂：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利（公平之審判程序）。」 14 分別就此三點論述如下：. 第一項無漏洞之權利保護所謂有權利必有救濟之法理，在指明人民訴請法院救濟之法理為訴訟權保障之核心內容，即係指憲法第 16 條訴訟權之保障範圍包含「儘可能無漏洞之權利. 政治大. 保護」在內。基此觀點，所有訴訟法制均受到「應有效地發揮防衛侵害之作用」. 立. 的要求，假使立法機關、行政機關有權規定、選擇可能侵害人民權利的各種行政. ‧ 國. 學. 作用形式，則行政法院的權利救濟可能性相應亦必須保持彈性，以便對不同的行政侵害措施作出反擊；或更直接的說，應該提供人民儘可能的，無漏洞的法院保. ‧. 障，以對抗公權力的侵害 15 。例如行政訴訟法第 2 條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」，係以「概括條款之規範方式」，賦予. y. Nat. sit. 人民對所有形式之公權力行為請求權利保護之機會，舉凡行政處分、行政契約、. al. n. 型以資使用 16 。. er. io. 事實行為等行政行為均在保障之列，並且依其行為態樣提供適當且完備的訴訟類. Ch. e. 第二項具有實質之權利保護n g c h. i. i n U. v. 憲法第 16 條訴訟權不僅形式上應保障人民得向法院主張其權利，實質上亦須使人民權利獲得確實有效之保障，此即訴訟權亦保障「具有實效之權利保護」. 14. 15. 16. 翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書，2000 年 11 月初版，頁 5。另學者劉宗德認為：訴訟權的實踐，主要考量包括既有訴訟制度是否發生有因立法之疏漏或怠惰導致侵害人民訴訟權，及在司法實踐上，法院於解釋適用訴訟法具體規定時，是否已充分考量憲法所保障人民之訴訟權問題。參氏著，「憲法解釋與訴訟權之保障-以行政訴訟為中心」，收錄於「司法院大法官 93 年度學術研討會-憲法解釋與訴訟權之保障」論文集，第 237 頁，司法院編，民 94 年 9 月。參見陳愛娥，「有效權利保障」與「行政決定空間對訴訟制度之影響」，收錄於「行政訴訟論文彙編」，司法院編印，民 87 年 5 月，頁 59。翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書，民 91 年 11 月初版，頁 6。 8.

(17) 17. 。訴訟權之實效權利保護並不要求立法者創設最佳的訴訟程序或制度，而是賦. 予其廣泛的自由形成空間，以實效性為取向，設立合乎比例原則之訴訟程序，因此，必須禁止設立要件過苛無法達成的程序障礙，以阻絕人民接近法院之權利；再者要確保訴訟程序保護之委託；最後則為保障權利之具體實踐 18 。司法院釋字第 653 號解釋理由書認：憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容，不因身分之不同而予以剝奪。立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的及司法資源之有. 政治大主管機關訂定命令限制者，應符合憲法第 23 條規定，方與憲法保障人民訴訟權立之意旨無違。. 效配置等因素，而就訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，以法律或法律授權. ‧ 國. 學. 憲法第 16 條保障訴訟權之方式，應該具備類似德國基本法第 19 條第 4 項「實. ‧. 效性權利保障」的內涵，亦為法治國原則的核心價值。學者陳愛娥認為，我國大法官對於「實效性權利保障」（有效權利保障的要求）似乎尚未作體系性的開展，. y. Nat. sit. 其似仍停留在隨機性地提出落實人民權利保障的一些程序要求的階段。並引上開. er. io. 德國基本法，認為該條不僅保障人民尋求法院救濟的可能性-「開放法院救濟管. al. n. v i n Ch 公權力行為中之確定事實，抑或其法律評價部分，法院原則上均有審查的權限。 engchi U 道」，並且也賦予人民請求「有實效之法院審查」的權利；後者要求，不論是就. 氏並認，這種將「有效權利保障」分由「開放法院救濟管道」及「法院審查程序的實效性」來觀察的方式，較能配合訴訟法的討論方式（訴之合法與否？訴之有無理由？），體系上較為可採 19 。. 17. 18. 19. 參見陳愛娥，「有效權利保障」與「行政決定空間對訴訟制度之影響」，收錄於「行政訴訟論文彙編」，司法院編印，民 87 年 5 月，頁 49-80。翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書，民 91 年 11 月初版，頁 6。另所謂訴訟程序保護之委託，依翁岳生之見解，係指（1）不排除由行政處分之構成要件效力或由違法關聯性導出行政法院合法性審查的內在限制。（2）實效性的要求有部分內容與法律上聽審權保障內容競合，因此訴訟當事人在訴訟程序中應有權表明見解並請求法院慎重考慮，法院則有提供資訊之義務。（3）實效性保護在於保障適時相當的權利保護，不可過度延滯訴訟程序之進行，由此並可導出促進訴訟程序之要求。頁 8-10。參見見陳愛娥，立法者對於訴訟制度的形成自由與訴訟權的制度保障核心，臺灣本土法學第 18 期，新學林，民 90 年 1 月，頁 149-150。 9.

(18) 第一款最低限度之有效權利保護有關「實效性權利保障」的內涵至少可以從最低限度之有效權利保護，以及最適當之個人權利保障兩個面向說明 20 。 1.. 利用法院. 首先課予立法者在規範上形成訴訟途徑時，比須注意到有效權利保障之要求，並必須避免以不正當或者不符合期待之方式阻斷或造成人民利用法院途徑的困難。換句話說，訴訟途徑不僅不可以被全面排除，同時也不能夠以無期待可能的方式，或者以一些無法基於事理再加以正當化的形式，造成人民在審級選擇的. 政治大執的案件事實應該至少有一次機會，可以由法官從事實觀點與法律的觀點加以調立查，以確保法官的審查權限。如果人民接近使用法院的管道，受到重大阻礙，困難。有效權利保障更進一步要求事實而且有效地由形式法院進行審查，因此爭. 21. ‧ 國. 學. 甚至完全封鎖，以致無法獲得具備身分保障並獨立審判的法官依法審判之救濟，或訴訟制度僅為聊備一格之程序設置，實質上並不具備有效權利保護功能，則可. io. er. 預防性與暫時性的權利救濟. sit. Nat. 2.. y. ‧. 認為其並不具備訴訟權之基本要件 22 。. 訴訟權所提供的大抵是事後的、排除不法侵害的權利救濟；然而依德國憲法. al. n. v i n 學界的看法，這並不排除立法機關引進伴隨性的法院控制，或事前法官審查的制 Ch engchi U 度。假使人民有特殊的權利保護必要，而不能期待他等道行政措施採行之後，再訴請法院排除行政違法的侵害時，立法機關甚至有提供事前權利救濟管道的義務，而應提供人民藉預防性的不作為之訴、預防性的確認之訴，防衛迫切的行政侵害 23 。另為避免將來即使在行政法院取得勝訴判決，而因違法的行政措施業已施行，以致造成人民不能回復的損害，「暫時性的權利保障」也是「有效權利救濟」 20. 21 22 23. 程明修，「透過法官」或「針對法官」以實現權利救濟間之制度抉擇，收錄於公務員懲戒制度相關論文彙編，司法院印行，民 93 年 12 月，頁 433 以下。同上註，頁 434。參見陳慈陽，憲法學，元照，民 94 年 11 月 2 版，頁 623-624。參見陳愛娥，「有效權利保障」與「行政決定空間」對行政訴訟制度的影響，收錄於行政訴訟論文彙編，司法院編印，民 87 年 5 月，頁 62。 10.

(19) 所要求的制度。德國聯邦憲法法院甚至將「提起行政訴訟應發生停止執行原行政決定」一點，稱為公法訴訟的基本原則 24。惟，停止訴訟應否發生停止執行的效果，以避免人民造成不能回復的損害，實際上是取決於即時執行的公共利益，以及停止執行對處分相對人的利益之間的利益權衡假使處分相對人顯無勝訴之望，則處分相對人根本欠缺請求權停止執行的正當利益，反之，假使原行政決定顯然違法，則根本無即時執行的公共利益可言 25 。. 第二款最適當之個人權利保障 1.. 訴訟途徑之具體塑造. 政治大形式與有效的執行可能性。藉此確保尋求法律救濟人的權益，並使公權力得以確立實遵守法院的判決，此即所謂「權利實現原則」。萬一立法者再權利救濟制度. 立法者有義務提供充分與可資靈活運用的各種訴訟類型、適當的訴訟判決刑. 26. ‧ 國. 學. 設計時發生重大缺漏，致使人民權利救濟之實現因此受到阻礙時，司法應該適時透過法律續照的方式，填補立法缺漏，使人民權利之救濟，仍有透過法院實現之. ‧. 可能。司法院釋字第 466 號解釋中指出：「國家為提供公務人員生活保障，制定. sit. y. Nat. 公務人員保險法，由考試院銓敘部委託行政院財政部所屬之中央信託局辦理公務. io. er. 人員保險，並於保險事故發生時予以現金給付。按公務人員保險為社會保險之一種，具公法性質，關於公務人員保險給付之爭議，自應循行政爭訟程序解決。惟. n. al. Ch. i n U. v. 現行法制下，行政訴訟除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，致公務. engchi. 人員保險給付爭議縱經行政救濟確定，該當事人亦非必然即可獲得保險給付。有關機關應儘速完成行政訴訟制度之全盤修正，於相關法制尚未完備以前，為提供人民確實有效之司法救濟途徑，有關給付之部分，經行政救濟程序之結果不能獲得實現時，應許向普通法院提起訴訟謀求救濟，以符首開憲法規定之意旨。」便是此一原則的體現。 2.. 24 25 26. 即時的權利救濟. 同上註，頁 63。同上註，頁 63。參見程明修，「透過法官」或「針對法官」以實現權利救濟間之制度抉擇，收錄於公務員懲戒制度相關論文彙編，司法院印行，民 93 年 12 月，頁 437 以下。 11.

(20) 「遲來的正義不是正義」，實效性權利保障的內涵尚包括法院必須在適當時間內，提供保障之義務。權利救濟的結果過遲產生，可能就不再是一個有效果的救濟。歐洲人權公約第 6 條，其規定法院必須「在適當的期限之內」作成裁判，至於多久的訴訟時程才算是適當，一般是由司法者於個案中加以判斷 27 。 3.. 經濟的權利救濟. 實效性的權利保障甚至課予立法者義務，必須在法院的建置或者給予配備時，從人員與事物的觀點，讓法院可以適當的完成它的任務，實效性保障的內容也因此包括法院適當功能配備的要求法院提供權利救濟時，亦可收取適當的訴訟費用 28 。. 政治大第三項公平之審判程序立. ‧ 國. 學. 訴訟權除保障人民得使用司法程序以尋求權利之救濟外，尚且保障起訴之人民享有由法官公平審判之權利。基於公平審判的請求權，參與訴訟之人民即應. ‧. 享有法定的程序保障 29 。. Nat. sit. y. 法治國家中，司法權專屬國家，人民負有和平義務，禁止自力救濟，國家. io. er. 則必須提供具有實效的權利保護，除於憲法之司法章中強化審判獨立性外，相關之配套措施亦應妥善完備。是以如何確立法定法官制度、維護訴訟當事人之. al. n. v i n 法律上聽審權、具體落實訴訟武器平等原則，以及深入探求相關配套措施之憲 Ch engchi U 法規範基礎等，便成為建構現代民主法治國家司法權即維護人民基本權利的重要指標 30 。基此，國家提供之審判程序，必須是公平的權利救濟途徑，所謂公平的權利救濟途徑，可分為組織上的公平正義，及程序上的公平正義。前者包括權力分立、法院獨佔司法權、法定法官原則、司法獨立、法官迴避制度等等；後者包括法律上聽審、武器平等原則、訴訟程序之嚴格形式等等。若權利救濟途徑不符合組織上與程序上之公平正義，此種救濟途徑即即無法使人民權利正當的 27 28 29 30. 同上註。同上註。參見許志雄等，現代憲法論，元照，民 94 年 10 月，頁 217。翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書，民 91 年 11 月初版，頁 12。 12.

(21) 實現，人民對於國家裁判者亦無法信賴，終將導致公力救濟途徑之毀壞 31 。本院有關訴訟權之解釋皆有相同意旨，例如：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。」「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。」 (釋字第 442 號、第 512 號、第 574 號解釋參照) 。另組織上的公平正義之「法定法官原則」，係由「公平法院」概念導出，係指何案件應由何法官承辦，應事先由法律明定。此依法律須具有一般性、抽象性及存續性。既經規定後即不可恣意再加以變更。此一原則又稱為「分案順序不可變更原則」 32 。. 政治大德國基本法第 101 條第 1 項第 2 句規定：「任何人受法定法官審判之權利，立不能被剝奪。」意即人民享有要求由法定法官審理之權。而該等法官係依事先. ‧ 國. 學. 一般抽象之規範所明定或可得確定者，不能等待具體個案發生後方委諸司法行政權決定之，致使相關權力有恣意決定承審法官之空間，違反法官依據法律獨. ‧. 立審判不受任何干涉之憲法意旨，洵至侵害人民訴訟權。德國學說與實務將人. sit. y. Nat. 民有要求法定法官審判之權利，大多列為訴訟基本權中之公平審判程序之特別. io. er. 程序保障規定。我國憲法雖無法定法官原則之明文，但基於審判獨立及訴訟權中所要求之公平審判程序性保障，即與德國法定法官原則所欲保障之意旨重疊. al. n. 33. 。. Ch. engchi. i n U. v. 「法定法官原則」上所稱之法官，包括組織上之法院整體（如各級法院），亦指從事判決之法院，如民事庭或刑事庭，亦包括個別判決之法官。其管轄須事先有概括、抽象的規定 34。因此，不但特別法院，及連特別法庭無法律依據皆. 31 32 33. 34. 法治斌、董保城，憲法新論，元照，民 94 年 10 月，頁 262-263。李惠宗，憲法要義，元照，民 87 年 9 月，頁 287。本段引自司法院釋字第 665 號解釋，大法官李震山部分不同意見書，頁 5-6。同見解者，參李惠宗，憲法要義，元照，民 87 年 9 月，頁 287，氏認，雖我國憲法無此規定，但其係保障司法獨立所必然之要求，且為保障訴訟權所必須，此規定當可移用於我國。另有關德國法定法官原則之論述，請參考姜世明，「長期被忽略之法治國支柱－論法定法官原則之觀念釐清及實踐前瞻」，台灣法學第 125 期，民 98 年 4 月，頁 9-21。林超駿，「試論設計法院分案制度應考慮之因素－也評我國一般所謂之法定法官原則」，台灣法學第 136 期，民 98 年 9 月，頁 61-91。李惠宗，憲法要義，元照，民 87 年 9 月，頁 287。 13.

(22) 不得設置。故所謂專股的設置或指定專人承辦更在禁止之列。蓋法官獨立是司法核心要素，亦是法定法官保障的本質 35 。. 第二節訴訟權限制第一項憲法第 23 條之公益原則司法院釋字第 653 號解釋理由書首段即指明：憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第 418 號解釋參照）。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃. 政治大之不同而予以剝奪（本院釋字第 243 號、第 266 號、第 298 號、第 323 號、第立 382 號、第 430 號、第 462 號解釋參照）。立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟權保障之核心內容（本院釋字第 396 號、第 574 號解釋參照），不得因身分. ‧ 國. 學. 訴訟政策目的及司法資源之有效配置等因素，而就訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，以法律或法律授權主管機關訂定命令限制者，應符合憲法第 23 條規. ‧. 定，方與憲法保障人民訴訟權之意旨無違（本院釋字第 160 號、第 378 號、第. sit. y. Nat. 393 號、第 418 號、第 442 號、第 448 號、第 466 號、第 512 號、第 574 號、第 629 號、第 639 號解釋參照）。. er. io. n. al 第二項立法形成自由第一款. 概說. Ch. engchi. i n U. v. 權利的完善保障必須有訴訟權行使作為後盾，以資人民於合法權利遭受侵害時得以獲得救濟，並且對於所受損害請求國家賠償，二者乃分別為憲法第 16 條及第 24 條所保障。然有別於一般具有自由權性質之基本權，係訴訟權必須透過立法者所建構的訴訟制度方得實現。就此方面，立法者享有相當程度之立法形成與決定空間。立法者可以基於訴訟經濟之目的，或是利用訴訟相關程序，立法機關自得衡量訴訟性質以法律為合理規定 36 。. 35 36. 同上註，頁 288。氏並認，我國現行司法制度之運作，於此原則，多有違背。參照陳慈陽，憲法學，元照，民 94 年 11 月，頁 623。 14.

(23) 司法院釋字第 416 解釋理由書首段：「按憲法第十六條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言，迭經本院釋字第一五四號、第一六○號、第一七九號解釋理由釋明在案。惟此項權利應如何行使，憲法並未設有明文，自得由立法機關衡量訴訟事件之性質，為合理之規定。」本件文字除對訴訟權給予定義之外，同時宣示一項意旨：「訴訟權的制度設計，立法機關享有相關充分的自由形成空間 37 。立法機關對訴訟制度有雖有形成自由，但其範圍為何？早期大法官並未明確指明，直至釋字第 302 號解釋理由書中，始明確指出（訴訟權）應依如何之程. 政治大用臻於合理，屬立法裁量問題。亦即，大法官似認「訴訟救濟途徑」、「訴訟程序」立及「審級制度」應如何設計，立法機關有形成自由。惟立法機關訴訟制度形成自序行使、審級如何劃分、應否將第三審法院定位為法律審，使司法訴訟程序之利. ‧ 國. 學. 由之範圍，解釋上並不以此為限。構成訴訟權核心內容事項，不僅禁止立法干預，且兼有課予立法機關建置適當訴訟制度之義務以及指導司法審判實務之作用. ‧. 38. 。故除上開訴訟權之核心內容或制度保障事項外，其他訴訟權之具體內容，原. sit. y. Nat. 則即委諸立法機關自由形成。除憲法明定法院之種類、最終或獨占審判權之法. io. er. 院、各法院所應配置之法官及其身分保障、法官之獨立審判地位、審判之依據，以及必須具備之訴訟型態等事項外，立法機關對於受理訴訟之法院、訴訟審理之. n. al. i n U. v. 程序等具體之訴訟制度事項應如何設計，有形成自由 39 。. Ch. engchi. 雖立法機關對於訴訟權核心內容以外之具體訴訟制度設計，得自由形成，但是仍有受到一定的限制，亦即，應受憲法第 23 條規定及其他憲法上基本原則與實體基本權之限制，此應屬當然。. 第二款司法院大法官之意見 1.. 司法院釋字第 160 號解釋. 37. 參照吳庚，憲法的解釋與適用，三民，民 92 年 4 月，頁 288。參照劉宗德，憲法解釋與訴訟權之保障-以行政訴訟為中心，收錄於司法院大法官九十三年度學術研討會「憲法解釋與訴訟權之保障」（下冊），司法院印，頁 21。 39 同上註。 38. 15.

(24) 我國大法官首在釋字第 160 號解釋理由書中指明，憲法第 16 條所謂人民有訴訟之權，乃人民在司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言。此項權利之行使，究應經若干審級，憲法並未設有明文，自應衡量訴訟案件之性質，以法律為合理之規定，非必任何案件均須經相同審級，始與憲法相符。即認，訴訟之審級應經若干，憲法並無明文，應衡量訴訟案件之性質，以法律為合法之規定。 2.. 司法院釋字第 302 號解釋. 本號解釋認，憲法第 16 條固規定人民有訴訟之權，惟此項權利應依如何之程序行使，審級如何劃分，應否將第三審法院定為法律審，使司法訴訟程序之利. 政治大. 用臻於合理，屬立法裁量問題，應由立法機關以法律妥為規定。並認刑事訴訟法. 立. 第 377 條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之」。. ‧ 國. 學. 其限制第三審上訴之理由，即係基於上述意旨，為增進公共利益所必要，並未逾越立法裁量範圍，為憲法第 23 條之所許，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之本. 司法院釋字第 393 號 40 解釋. sit. y. Nat. 3.. ‧. 旨並無牴觸。. n. al. er. io. 本號解釋再為闡明，憲法第 16 條規定，人民訴訟權應予保障，至訴訟救濟應循. i n U. v. 之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之. Ch. engchi. 規定。並認，再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制。前大法官林永謀更在其協同意見書中指出：「‧‧‧其於司法體系內為糾正下級審法院裁判錯誤而設之審級，究應採如何之制度無論矣，即裁判本身救濟之途徑應為如何之程序，亦均非憲法第十六條訴訟權保障之核心領域事項，固應由立法機關視各種權利之具體內涵暨各種訴訟案件之性質，以法律妥為合理之規定。」所謂「審級利益」或「審級制度」如何在法律層次由立法者 40. 司法院釋字第 393 號解釋文：「憲法第十六條規定，人民訴訟權應予保障，至訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定。行政訴訟法第二十八條第七款規定「為判決基礎之證物係偽造或變造者」得據以提起再審之訴，係指該證物確係偽造或變造而言，非謂僅須再審原告片面主張其為偽造或變造，即應重開訴訟程序而予再審。而所謂證物確係偽造或變造，則又以其偽造或變造經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。此乃因再審係對確定裁判之非常救濟程序，影響法秩序之安定，故對其提起要件應有所限制。行政法院七十六年判字第一四五一號判例，符合上開意旨，與憲法第十六條保障人民訴訟權之規定尚無牴觸。」 16.

(25) 具體形成的問題，逐漸以其「非憲法第 16 條保障之核心範圍」之論點加以取代。大法官似乎有感於於積極、具體界定立法形成範圍之困難，而希望改以扣除法則，將若干事項消極排除於立法者必然不可遺漏之「核心範圍」之外 41 。 4.. 司法院釋字第 395 號 42 解釋. 本號在解釋理由書中，再度強調，訴訟救濟應循之相關程序，則由立法機關衡量訴訟性質以法律妥為合理之規定，而有憲法第 23 條法律保留原則之適用。 5.. 司法院釋字第 396 號解釋. 本號解釋再次重申憲法第 16 條規定人民訴訟權應予以保障，惟保障訴訟權. 政治大. 之審級制度，得由立法機關視各種訴訟案件之性質定之。並認公務員懲戒委員會. 立. 對懲戒案件之議決，公務員懲戒法雖規定為終局之決定，然尚不得因其未設通常. ‧ 國. 學. 上訴救濟制度，即謂與憲法第 16 條有所違背 6.. 司法院釋字第 418 號解釋. ‧. y. Nat. 「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟. sit. 及受公平審判之權利。至於訴訟救濟，究應循普通訴訟程序抑依行政訴訟程序為. n. al. er. io. 之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設. i n U. v. 計。道路交通管理處罰條例第八十七條規定，受處分人因交通違規事件，不服主. Ch. engchi. 管機關所為之處罰，得向管轄地方法院聲明異議；不服地方法院對聲明異議所為之裁定，得為抗告，但不得再抗告。此項程序，既已給予當事人申辯及提出證據之機會，符合正當法律程序，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸。」 7.. 司法院釋字第 442 號 43 解釋. 41. 程明修，「透過法官」或「針對法官」以實現權利救濟間之制度抉擇，收錄於公務員懲戒制度相關論文彙編，司法院印行，民 93 年 12 月，頁 462-463。 42 司法院釋字第 395 號解釋文：「懲戒案件之議決，有法定事由者，原移送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議，公務員懲戒法第三十三條第一項定有明文。其中所謂「懲戒案件之議決」，自應包括再審議之議決在內。公務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例，與上開解釋意旨不符，對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分，有違憲法第二十三條法律保留原則之規定，應自本解釋公布之日起不再援用。」 43 本號解釋在其解釋理由書中指出：「訴訟法上之再審，乃屬非常程序，本質上係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設之制度，與通常訴訟程序有別，亦因其為非常程序，要不免與確定判 17.

(26) 「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟應循之審級制度及相關程序，立法機關自得衡量訴訟性質以法律為合理之規定。中華民國八十三年七月二十三日修正公布之公職人員選舉罷免法第一百零九條規定，選舉訴訟採二審終結不得提起再審之訴，係立法機關自由形成之範圍，符合選舉訴訟事件之特性，於憲法保障之人民訴訟權尚無侵害，且為增進公共利益所必要，與憲法第二十三條亦無牴觸。」前大法官林永謀更於協同意見書中闡述，憲法第 16 條所定人民有訴訟之權，此固在使人民為實現其憲法上所保障之自由、權利，得向國家所設之司法機關提起訴訟之制度性保障；惟此人民訴訟權之制度性保障，其本質內容，僅係保. 政治大予以剝奪之權利。而關於訴訟權行使之要件與程序，憲法未有明文，僅於第 16 立條規定「人民有請願、訴願及訴訟之權」，並於憲法第 8 條第 1 項規定人民「非障人民有權向此等司法機關提起訴訟，期以正當程序獲得公平審判，並不得藉故. ‧ 國. 學. 由法院依法定程序，不得審問處罰」、第 9 條規定「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，另於第 77 條規定「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行. ‧. 政訴訟之審判，及公務員之懲戒」、第 78 條規定「司法院解釋憲法，並有統一解. sit. y. Nat. 釋法律及命令之權」、第 132 條規定「選舉訴訟，由法院審判之」、中華民國 86. io. er. 年 7 月 21 日修正公布之中華民國憲法增修條文第 5 條第 4 項規定，「司法院大法官，除依憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事. n. al. Ch. i n U. v. 項」。是以憲法對於廣義訴訟權之行使，僅規定其有民事訴訟、刑事訴訟、行政. engchi. 訴訟、選舉訴訟、公務員懲戒、司法解釋與違憲政黨解散之審查等基本類型，以及人民之訴訟係由法院審判之意旨；至於各種訴訟進行之要件與程序，則委由立法者制定之。因是立法者對於選舉訴訟，究應循何種程序、其審級與要件應如何進行、裁判救濟之途徑應如何等等，在兼顧人民選舉權（被選舉權）、平等權與其他自由、權利之考量，並於符合憲法第 23 條之規定下，自有其相當形成、裁量之權限，除非其所為之形成、裁量，有悖於憲法本質內容，否則僅屬立法政策之當否，尚不生適憲與否之問題。. 決安定性之要求相違。因之，對於確定判決應否設有再審此一程序，當不能一概而論，而應視各種權利之具體內涵暨訴訟案件本身之性質予以決定，此則屬於立法機關自由形成之範疇；倘其所為之限制合乎該權利維護之目的，並具備必要性者，即不得謂其係侵害憲法所保障之訴訟權。」更闡明訴訟制度係立法形成自由。 18.

(27) 氏又稱，選舉、罷免此一參政權，基本上係屬公法上之權利，其爭議之處理，雖非與私人權益完全無關，然究其本質，則重在公益之維護，並以匡正選舉罷免法規之適用為其主要之目的，藉以保障選舉、罷免之公正、合法，其當事人間殊無具體而特定之權義存在。又公職人員均有一定之任期，倘訴訟拖延過久，固不免任期已屆而爭議猶繼續存在，其間所為公務上措置，尤易使人質疑其合法性，是該法除明定訴訟審結期限外（各審受理法院應於 6 個月內審結），復又限制其審級暨判決救濟之程序，其所以如此之由，亦無非在使法律關係早日確定，期以維護國家公權力之權威性。故認選舉訴訟為二審終結不得提起再審之訴之制度設計並無違憲。 8.. 政治大. 司法院釋字第 448 號解釋. 立. 本號解釋再次重申，依憲法第 16 條規定，人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何. ‧ 國. 學. 之法院受理及進行，應由法律定之，屬立法形成自由。並認我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院. ‧. 審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對. y. Nat. sit. 外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事. er. io. 人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。行政法院 58 年判字第 270 號判例 44. al. v i n Ch 產所發生之爭議，應由普通法院審判，符合現行法律劃分審判權之規定，無損於 engchi U n. 及 61 年裁字第 159 號判例 45 ，均旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財. 人民訴訟權之行使，與憲法並無牴觸。 9.. 司法院釋字第 466 號解釋. 本號解釋除重申立法機關可以依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為自由形成該制度設計外，對於因具公法性質之公務人員保險事件，本應 44. 45. 最高行政法院 57 年判字第 270 號判例：「行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟。」最高行政法院 61 年裁字第 159 號判例：「查行政官署依臺灣省公有耕地放租辦法，將公地放租與人民，雖係基於公法為國家處理公務，但其與人民間就該公有土地所發生之租賃關係，仍屬私法上之契約關係，如被告官署因查明原告未自任耕作，經以通知撤銷原告承租權，解除原租賃契約，即係基於私法關係以出租人之地位向原告所為之意思表示，並非基於公法關係以官署地位向原告所為之行政處分，不得循行政爭訟程序以求救濟。」 19.

(28) 循行政爭訟程序解決，惟行政訴訟程序在當時 46，除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，致公務人員保險給付爭議縱經行政救濟確定，該當事人亦非必然即可獲得保險給付。故認於相關法制尚未完備以前，為提供人民確實有效之司法救濟途徑，有關給付之部分，經行政救濟程序之結果不能獲得實現時，應許向普通法院提起訴訟謀求救濟，方符憲法第 16 條規定之意旨。 10. 司法院釋字第 533 號解釋本號解釋認，中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服. 政治大. 務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之. 立. 性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國 87. ‧ 國. 學. 年 10 月 28 日修正公布之行政訴訟法第 2 條：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」第 8 條第 1 項：「人民與中央或地方機關間，因. ‧. 公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」規定，應循行政訴訟. y. Nat. sit. 途徑尋求救濟。保險醫事服務機構與中央健康保險局締結前述合約，如因而發生. n. al. i n U. 議，對審議結果仍有不服，自得依法提起行政爭訟。. Ch. engchi. er. io. 履約爭議，經該醫事服務機構依全民健康保險法第五條第一項所定程序提請審. v. 前大法官吳庚在本號解釋協同意見書中指出二點意見，頗值注意，其一，渠認「民事事件與行政事件之劃分，在普通法院之外，另設行政法院之國家恆為困難之問題（引自本院釋字第 89 號解釋 3 位大法官之不同意見書），此項困難於今尤烈。蓋在行政訴訟新制及行政程序法實施之前，行政機關所作成對外發生法效之個別行為，非行政處分即私法契約，公法契約（行政契約）之存在，國內學者固無人否認，但既無涉訟之救濟途徑可循，殊少實益可言，契約行為之涉訟不深究其為公法抑私法，通常皆由民事法院審判，「公法遁入私法」可謂名正言順。新頒行政訴訟法及行政程序法先後施行，前述現象自難延續，民事法院與行政法院今後勢將嚴格的依法自行認定其審判權之有無，類似本件之審判權衝突事件， 46. 本號解釋於民 87 年 9 月 25 日公布，而行政訴訟法新制實施為民 89 年 7 月 1 日。 20.

(29) 想必方興未艾，故本件解釋實具指標意義。」；其二；「訴訟事件之審判權歸屬，在採民事訴訟與行政訴訟分離之國家，恆屬難題，各國法制多設有解決衝突之機制。我國現行民事訴訟法對此未加規定，行政訴訟法之規定亦未周全（參照該法第 178 條），以致於迭生爭議，徒增人民訟累，本件聲請案件亦係由此而起。行政訴訟新制實施，訴訟種類與民事訴訟且多雷同，行見今後因審判權而生之衝突，有增無減，據聞目前即有案件因民事法院與行政法院均以無審判權競相駁回，而延宕多時未獲救濟。本件解釋原可仿外國立法例以指示簡明之法則，而消弭審判權衝突，多數同仁斤斤於訴訟法上之技術問題，未能針對此項涉及人民權利保障至關重要之事項，提出解決途徑，殊屬遺憾」。. 政治大. 11. 司法院釋字第 540 號解釋. 立. 本號解釋認，國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為. ‧ 國. 學. 實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功. ‧. 能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。. y. Nat. sit. 又認，國民條例第 21 條第 1 項規定：國民住宅出售後有該條所列之違法情事者，. er. io. 「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行」，乃. al. n. v i n Ch 為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言。對此類事件，有管轄權之普通 engchi U 針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，此等涉及私權法律關係之事件. 法院民事庭不得以行政訴訟新制實施，另有行政法院可資受理為理由，而裁定駁. 回強制執行之聲請。復認，事件經本院解釋係民事事件，認提起聲請之行政法院無審判權者，該法院除裁定駁回外，並依職權移送有審判權限之普通法院，受移送之法院應依本院解釋對審判權認定之意旨，回復事件之繫屬，依法審判，俾保障人民憲法上之訴訟權。 12. 司法院釋字第 574 號解釋本號解釋再次指出，憲法第 16 條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及 21.

(30) 訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。並認民事訴訟法第 466 六條對於有關財產權訴訟上訴第三審之規定，以第二審判決後，當事人因上訴所得受之利益是否逾一定之數額，而決定得否上訴第三審之標準，即係立法者衡酌第三審救濟制度之功能及訴訟事件之屬性，避免虛耗國家有限之司法資源，促使私法關係早日確定，以維持社會秩序所為之正當合理之限制，與憲法第 16 條、第 23 條尚無違背。並且在其解釋理由書中，重申過去大法官對於訴訟權保障核心內容之主張，認為「審級制度為訴訟程序之一環，有糾正下級審裁判之功能，乃司法救濟制度之內部監督機制，其應經若干之審級，得由立法機關衡量訴訟案件之性質及訴訟制度之功能等因素定之，尚難謂其為訴訟權保障之核心內容（本院釋字第 396 號、第 442 號及第 512 號等解釋參照），而要求任何訴訟案件均得. 政治大. 上訴於第三審，始與憲法保障人民訴訟權之意旨相符。」. 立. 有關審級制度是否屬於訴訟權核心內容之問題，大法官許宗力在本號解釋協. ‧ 國. 學. 同理由書中指出：「憲法第十六條保障人民訴訟權，旨在確保人民於權利遭受公權力或私人侵害時，有依正當法律程序請求法院救濟的機會。至訴訟救濟應循之. ‧. 審級為何，多數意見及本院先前多號解釋（例如釋字第三九六號、第四四二號、. sit. y. Nat. 第五一二號等解釋）一再指出，司法救濟制度應經若干審級，經由立法機關衡量. io. er. 訴訟案件之性質及訴訟制度之功能等因素定之，並非訴訟權保障之核心內容，換言之，救濟應循之審級，究竟是一、二或三個審級，立法者擁有政策裁量自由。. n. al. Ch. i n U. v. 在此意義下，稱審級制度不是訴訟權核心內容，本席敬表同意。‧‧‧惟在某些. engchi. 領域，如果法院的裁判，其功能不是在於救濟，而是在處罰人民，例如本院公務員懲戒委員會議決的懲戒處分，或普通法院刑事庭的第一審有罪判決，則其情形事實上與行政權作成限制人民權利之行政處分沒有兩樣，都構成公權力對人民的初次權利侵害，此時受侵害之人民自有根據憲法保障之訴訟權請求另一審級法院救濟之權利，如果還是堅持一級一審，不讓人民有請求另一審級法院審查該處罰人民之法院的判決（或議決），以謀求救濟之機會，即與權利救濟之拒絕無異，有牴觸訴訟權之保障之虞，尚不能以審級制度不屬訴訟權核心內容，而係委諸立法裁量為由，脫免違憲指摘。或有主張只要法院審判程序符合正當法律程序要求，即便功能在處罰人民，且是一級一審，不提供進一步救濟機會，對人民權利也已提供足夠保障，故審級制度屬立法裁量的命題仍可以維持。惟這種看法還是. 22.