第四章 著作權人之權利保護與侵權行為
第二節 合理使用抗辯
從上一節所述可知，著作權人就其著作享有許多專屬權利，惟這些權利不得 無限上綱，著作權保護之私益仍應與社會其他公益價值加以衡量。合理使用原則 即是為此而生的衡平法理251，於確定某一著作之著作權受到侵害時，著作權侵害 行為人接著便可能援引合理使用之抗辯，請法院為公私益間的衡量。
248 See id.
249 See LEAFFER, supra note 85, at 228.
250 See id. at 228-29.
251 參閱林利芝，教學講義找麻煩，合理使用費思量—評析智慧財產法院 99 年度刑智上易字第 61 號刑事判決，月旦法學雜誌，207 期，頁 157，2012 年 8 月。
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在美國法上，合理使用原則乃由司法實務所創設，而用於著作權侵害行為訴 訟中的抗辯。此一原則使第三人得在合理的情況下使用某一受著作權保護之著作，
而無需獲得著作權人的授權252。僅管其在現行美國著作權法中已經明文化，惟合 理使用原則仍維持了其作為一個衡平法理之本質，而適用於將某一行為認定為著 作權侵害行為將導致不公平或是有害「知識以及實用性技術的進步」的情形253。
依美國著作權法第 107 條之規定，其並未嚴格的定義合理使用原則，而是先 提出六個例示目的:批評、評論、新聞報導、教學(包括為課堂使用的多份重製物)、
學術或研究254，然屬於合理使用的使用行為並不限於此。接著規定四個必須「全 部適用，整體考量」以認定合理使用抗辯是否存在的要件: 1. 使用原著作之目的 (包括著作之使用究竟是為商業性質或為非營利教育之目的)，2. 原著作之性質，
3.使用原著作之「質」與「量」及其在原著作所占之比例，以及 4.使用結果對於 原著作之潛在市場或商業價值的影響。另外，由於合理使用原則屬於衡平法原則，
沒有一個普遍適用的定義，每個案件提出之問題必須就其個案事實決定255。 我國著作權法於第 44 條至第 63 條就合理使用之具體情形有具體之例示性規 定，而在這些例示情形以外之著作利用行為，則依我國著作權法第 65 條之標準 判斷，其內容大致與美國著作權法第 107 條之規定相同，故其解釋可參考美國法 之相關見解256。依該條第 1 項，「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」
同條第 2 項，「著作之利用是否合於第 44 條至第 63 條規定或其他合理使用之情 形，應審酌一切情狀，由應注意下列事項，已為判斷之基準:ㄧ、利用之目的及 性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質 量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
以下將以美國法為主，論述合理使用之四個要件的內容:
第一項 使用原著作之目的與性質
依美國法院實務見解的發展，於第一個要件，即使用原著作之目的與性質，
乃分成為兩個部分的審查，即系爭使用行為究竟屬具商業性質或為非營利教育之 目的，以及系爭使用行為是否具轉化性(transformative)。
一、 商業性質或為非營利教育之目的
在第一個部分的審查中，具非營利教育之目的的使用行為較可能構成合理使
252 See LEAFFER, supra note 85, at 317.
253 See id.
254 17 U.S.C. § 107；翻譯參考林利芝，同前註 251，頁 157-58。
255 參閱林利芝，同前註 251，頁 158。
256 參閱許忠信，論著作財產權合理使用之審酌因素—最高法院 96 年度台上字第 3685 號刑事判 決評析，月旦法學雜誌，188 期，頁 197，2011 年 1 月。
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美國聯邦最高法院在 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.案中 曾表示，「對於著作的商業性使用皆會被推定為屬於對著作權人之獨占性權利的 不正侵害。」259惟之後在 Campbell v. Acuff-Rose Music 案中，美國聯邦最高法院 明白駁斥了此一推定，認為美國著作權法第 107 條條文的文義已明確表示，使用
Records v. Napster, Inc.案中，美國聯邦第九巡迴上訴法院表示「直接之經濟利益
對於證明一個商業性使用是非必要的。反而，對於受著作權保護之著作重複以及259 See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451 (1984).
260 See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 584 (1994).
261 See A&M Records, 239 F.3d at 1015; UMG Recordings v. MP3.com, Inc., 92 F. Supp. 2d 349, 351 (S.D.N.Y. 2000).
262 See Sony Corp. of America, 464 U.S. at 451.
263 See A&M Records, 239 F.3d at 1015.
264 See id.
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其提供系爭著作的免費取得或替代方式，則此種使用行為皆是具商業性質的265。 二、 轉化性
由於一個使用行為是否是具商業性質的審查不應單獨決定合理使用第一個 要件之成立，故法院需要專注於其他之考量，而發展出第二個部分的審查，即系 爭使用行為是否具轉化性(transformative)。美國聯邦最高法院在 Campbell 案中認 為，若某一使用行為具有「轉化性」(transformative)，則會有利於合理使用的認 定266。所謂「轉化性」，係指使用原著作內容之新著作非僅是單純使用或重製原 著而未增添社會上有價值的創作成分之使用，屬於非產出性使用(unproductive use，又稱單純重製使用 reproductive use)，而是以某種方式轉化原著作，並添加 一些原創內容，另行賦予原著作新意，使其具有特別的目的或不同的性質，或以 新的表達方式、意義或訊息改變了原著作，屬於「產出性使用」(productive use)267。
法院又進一步認為，雖然此種轉化使用的判斷並非決定是否有合理使用之絕 對必要要件，但創作此種著作有助於達成著作權法促進知識與實用性技術發展的 目的，而允許此種著作的存在，亦符合合理使用原則作為緩和著作權之獨占效力 的功能。故新著作轉化的程度越高，其他判斷因素的重要性也越低268。
第二項 原著作之性質
在此要件中，可透過兩個審查來確認原著作之性質269。
第一，被使用之著作的價值，若其較接近於著作權預期保護的核心，而非單 純基於事實的著作，則此等應受較週全保障之著作若被他人重製，使用人較不易 成功的就其重製此種著作之行為主張合理使用270。
合理使用原則將賦予著作使用者更加廣泛之使用範圍，公眾應有更佳的接近 使用途徑。由於著作權法最終的目的是為了增加資訊的累積，故對於有關例如科 學類、傳記類或是史料類著作等事實性之著作，合理使用原則將賦予更加廣泛之 保護271。於
Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp.案之判決中，美國聯邦地方
法院就此一要件即認為事實性著作的原創性較低，受著作權保護程度較低。另一 方面，非事實性的虛構作品往往源自著作人之創作，原創性較高，受著作權保護 程度較高。因此「合理使用的範圍較傾向於保護非事實性而不是事實性著作。」
265 See Dolinsky, supra note 148, at 621.
266 See Campbell, 510 U.S. at 579.
267 See id.
268 See Campbell, 510 U.S. at 579.
269 See Dolinsky, supra note 148, at 623.
270 See Campbell, 510 U.S. at 569.
271 See LEAFFER, supra note 85, at 324.
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(the quantity and value of the materials used)是否合理276。其中質的重要性又高於量 的重要性。
如同
Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp.案之判決所言，美國紐約南區
聯邦地方法院就「使用原著作之『量』與『質』及其在原著作中所占之比例」，277 See Basic Books, Inc. v. Kinko’s Graphics Corp., 758 F. Supp. 1522, 1533 (S.D.N.Y. 1991).
278 參閱林利芝，從 Kuso 創作探討戲謔仿作的合理使用爭議，收錄於著作權合理使用規範之現 在與未來，頁 262，初版，2011 年 9 月。
279 See Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 758 (9th Cir. 1978).
280 See Harper & Row, Publishers v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 565-66 (1985).
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效果(「涉及使用之目的與性質」的判斷)，則被使用內容占原著作的分量並非觀 察重點281。
第四項 使用結果對於原著作之潛在市場或商業價值的影響
著作權乃藉保障著作權人之經濟利益，以誘發及激勵其從事創作，進而達到 文化發展之目的，而被告之使用對原告著作潛在市場及價值之影響，直接與著作 權人之經濟利益有關。因此本項要件可謂是有關合理使用之事件中主要考量之要 件282。
就「系爭使用對於原著作商業價值之影響」而言，此影響包括使用行為對於 被使用著作市場價值所造成的積極與消極影響。亦即，使用行為對於已進入或尚 未進入市場的被使用著作所造成的市場價值減損或可能的減損，皆會影響被告能 否成功主張合理使用抗辯的機會。其次，就「系爭使用對於著作潛在市場之影響」
而言，此處著作潛在市場係指未來可能出現的衍生著作市場。由於他人可能對此 一行為群起效尤，因此法院必須思考過多的模仿行為，是否會對衍生著作造成減 損市場價值的危險283。
為了更有效評估第四項合理使用考量因素，美國著作權法泰斗 Melville Nimmer 教授提出「功能」(functional)檢測標準。此一標準要求法院對在相關市 場中系爭著作與原著作的功能進行比較。若系爭著作提供與原著作不同的功能，
則系爭著作就不易取代原著作的市場284。