第五章 結論
三、 售後混淆（post-‐sale confusion）
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多不同，其並表⽰示商標訴訟所追求的混淆誤認本質應該是針對商品的來源，⽽而不 是名號的來源167。︒｡
三、
售後混淆（post-‐sale confusion）
售後混淆是指係爭商品或服務的購賣者並未對該商標或服務產商混淆誤認 之情形，然⽽而，在其交易完成後，購買者的朋友或訪客可能在其家中接觸該商品 或服務，⼜又或是在街上的路⼈人遇到購買者，⽽而可能對該商品或服務的來源造成混 淆之情形，即為售後混淆168。︒｡⽽而售後混淆的情形⼜又稱為第⼆二次混淆誤認
（secondary confusion），美國法院將混淆誤認情形發⽣生於購買者和購買者以外 第⼆二次接觸該商標之⼈人（secondary viewers of the mark）包含屬於潛在消費者 的社會⼤大眾，因此，在法院判決中有時可⾒見“secondary confusion”⽽而不是
“post-‐sale confusion”的字樣169。︒｡
售後混淆概念的創始案件為第⼆二巡迴法院的 Mastercrafters Clock &Radio Co. v. Vacheron & Constatin-‐Le Coultre Watches, Inc.案170。︒｡於該案件中，
Mastercrafters仿造 Vacheron 經銷的瑞⼠士時鐘 Atoms clock，原告所做的⾼高級時 鐘的獨特外表雖未申請專利或商標的保護，⼜又購買 Mastercrafters 的消費者亦並 未有混淆誤認的情形，然⽽而，法院認為該時鐘的外觀已經具有第⼆二意義，縱使購 買者並未混淆，但卻可能使觀看者誤仿冒品為真品，造成售後混淆之情形，第⼆二 巡迴法院的 Frank 法官認為，此種情形⾄至少說明，有些消費者會購買較便宜的仿 冒時鐘置於家中，從家中訪客誤以為該時鐘屬於著名品牌來獲取聲望（prestige）， 由此可知，這類訪客即可能將 Mastercrafters 所做的時鐘誤以為是 Atoms clock，
若沒有明顯與著名品牌的時鐘有所不同，或沒有 Mastercrafters 的商標於時鐘上，
則這樣的混淆誤認情形⾜足以提起訴訟171。︒｡此為 Frank 法官很創新的看法，將混
167 See generally Thad G. Long & Alfred M. Marks, Reverse Confusion: Fundamentals and limits, 84 TRADEMARK REP. 1(1994).
168 Robert, supra note166, at146.
169 Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy 562(2007).
170 Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin-Le Coultre Watches, Inc. 221 F.2d 464 (2nd Cir. 1955).
171 Id. at 466, 105 USPQ at 162.“This goes to show at least that some customers would buy [the]
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源混淆或錯誤認知等173，然⽽而，1962 年美國國會將「購買者」（purchasers）字 樣刪除，使得此條成為對「任何⼈人」造成混淆誤認、︑､欺罔之虞皆成⽴立174，因⽽而， 同看法，在 Munsingwear, Inc. v. Jockey International 案178，係爭商品為內褲，⽽而通常內褲並不會穿著於外，⼀一般⼤大眾無從觀看其商標，因此並無售後混淆之疑 慮。︒｡
售後混淆與⼀一般混淆誤認有所不同，購買者⾃自始⾄至終都並未產⽣生混淆誤認，
cheaper clock for the purpose of acquiring the prestige gained by displaying what many visitors at the customers' homes would regard as a prestigious article. [Mastercrafters'] wrong thus consisted of the fact that such a visitor would be likely to assume that the clock was an Atmos clock. Neither the electric cord attached to, nor the [Mastercrafters'] name on, its clock would be likely to come to the attention of such a visitor; the likelihood of such confusion suffices to render [the] conduct actionable.“
172 Roger & John, supra note 151,at 657.
173 Before 1962 amendment, Lanham Act section32(1)"...likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive purchasers as to the source of origin of such goods or services."
174 After 1962 amendment, Lanham Act section32(1)"likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive."
175 Levi Strauss & Co. v. Blue Bell, Inc., 632 F.2d 817, 208 U.S.P.Q. 713, 718 (9th Cir. 1980).
176 Id. at 821-22.
177 Roger & John, supra note 151,at 656.
178 Munsingwear, Inc. v. Jockey International, 39 F.3d 1184, 33 U.S.P.Q.2d 1383 (8th Cir. 1994).
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因此，原告不能主張其原本應得之消費者利潤由被告剝奪⽽而受到損害等，則售後 混淆究竟會造成何種損害，第六巡迴法院於 General Motors Corp. v. Keystone Automotive Indus.案179有詳盡說明，售後混淆可能造成六種損害情形：第⼀一，如 果需要專家區分兩者商標則可能使觀看的社會⼤大眾，即潛在消費者受到欺騙；第
⼆二，過多仿製品充斥市場亦可能降低原品的稀少性，使得購買真品的購買⼈人受損；
第三，原品製造⼈人可能為了與價格低廉的仿製品進⾏行價格上的競爭，⽽而降低對於 品質上⾦金錢的投資，造就追求⾼高品質原品的購買⼈人受損；第四，若社會⼤大眾將品 質較差的仿製品誤以為是原品，則原品製造⼈人的名聲可能受損；第五，原品製造
⼈人以稀少性聞名的名聲可能因為仿製品⼤大量倒⼊入⽽而受損；第六，原品製造⼈人可能 因為消費⼤大眾害怕買到商品或服務⾮非原品導致銷量下降⽽而受損180。︒｡
第三款 我國「混淆誤認之虞」制度說明 第⼀一⽬目 「混淆誤認之虞」發展沿⾰革
早期我國商標法中並未有「混淆誤認之虞」的概念和規範⽂文字，⽽而是以商標 近似作為商標申請註冊之把關標準，由民國 19 年的商標法第 2 條可⾒見181，以商 標近似的概念作為商標申請註冊的⾨門檻⼀一直延續到民國 70 年代，經濟部於民國 74年 12 ⽉月 15 ⽇日制定頒布「商標近似審查基準」，並在民國 74 年 10 ⽉月 2 ⽇日對 該基準修正，商標近似審查基準對於何謂商標近似有詳細的說明和介紹，然⽽而，
在該基準中亦並未提及混淆誤認之虞的概念。︒｡民國 82 年，我國商標法修法重點 放在類似商品和服務的定義，並對此在民國 87 年 4 ⽉月 8 ⽇日公布「類似商品及類 似服務審查基準」，並於民國 89 年 2 ⽉月 23 ⽇日對此基準作修訂，但與前述的商標 近似審查基準相同，對於混淆誤認的概念尚未提及，只專注在類似商品和服務的 介紹，綜上可知，我國商標法從民國 19 年制定直⾄至民國 80 年代都尚未聚焦在
179 General Motors Corp. v. Keystone Automotive Indus., 453 F.3d 351(6th Cir. 2006).
180 Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis, TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION:LAW AND
POLICY 562-‐63(2007)., 453 F.3d 358(6th Cir. 2006).
181 如民國 19 年商標法第 2 條第 5 款：「左列各款，均不得作為商標，呈請註冊：五、相同或近 似於同一商品習慣上所通用之標章者。」和第 9 款：「九、相同或近似於他人註冊商標失效後未 滿一年者，但其註冊失效前已有一年以上不使用時，不在此限。」
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混淆誤認之虞此概念上，不僅是從經濟部所制定的審查標準可知，商標法條⽂文亦 尚未規範到混淆誤認之⽂文字。︒｡
民國 91 年，我國加⼊入世界貿易組織（WTO）成為其會員國，為了配合與貿 易有關之智慧財產權協議（TRIPS），我國商標法納⼊入許多與混淆誤認之虞有關 的規定，⾃自此，混淆誤認之虞成為商標法上極為重要和備受討論的概念議題。︒｡在 民國 92 年的商標法修法中，第⼀一次將「混淆誤認之虞」的概念和字樣加⼊入我國 商標法中，主要規範在民國 92 年的商標法第 23 條第 1 項第 13 款商標不得註冊 之事由182，和第 29 條商標權排他效⼒力等條⽂文183，⽽而在第 61 條的部分也規範，
若當事⼈人違反第 29 條則屬侵害商標權184。︒｡此外，在第 23 條第 1 項第 13 款修正 理由中說明：「按現⾏行條⽂文第⼗十⼆二款及第三⼗十六條規定相同或近似於他⼈人同⼀一或 類似商品之註冊商標或先申請之商標者，不准註冊，其⽴立法⽬目的係因其近似之結 果有致相關消費者混淆誤認之虞。︒｡因現⾏行條⽂文之規定，常有將近似與否及混淆誤 認與否各別獨⽴立判斷之情形，實則判斷⼆二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無 致混淆誤認之虞，為釐清此概念，爰明定⼆二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，
使不准註冊。︒｡」185由此可知，商標法⾄至此已將商標近似與混淆誤認之虞的概念 區分，並偏重以混淆誤認之虞作為判斷準則。︒｡
然⽽而，「混淆誤認之虞」本屬於不確定法律概念，何謂「混淆誤認之虞」並 不明確，因此，經濟部於民國 93 年 4 ⽉月 28 ⽇日公布「混淆誤認之虞審查基準」
並於同年 5 ⽉月 1 ⽇日⽣生效，該基準並在民國 101 年 4 ⽉月 20 修正公布，於同年 7 ⽉月 1⽇日⽣生效，⽽而前述的「商標近似審查基準」和「類似商品及類似服務審查基準」
則分別在民國 93 年 8 ⽉月 1 ⽇日和 7 ⽉月 1 ⽇日失效，由上述可知，我國對於「混淆誤
182 民國 92 年的商標法第 23 條第 1 項第 13 款：「十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服 務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先 之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」
183 民國 92 年商標法第 29 條第 2 項：「除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之 同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使 用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，
使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
184 民國 92 年商標法第 61 條第 2 項：「未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形 之一者，為侵害商標權。」
185 立法院第五屆第三會期第九次會議議案關係文書，討 138-139。
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認之虞」概念越加重視，其重要性亦可⾒見⼀一斑，以下就我國現⾏行混淆誤認之虞審 查基準詳盡介紹。︒｡
第⼆二⽬目 「混淆誤認之虞」審查基準介紹
商標最主要的功能即在於識別商品或服務的來源，⽽而商標此⼀一功能亦是維護 公平市場競爭不可或缺的重要機制，此外，當第三⼈人使⽤用商標權利⼈人之商標，則 可能造成消費者對該商品或服務之來源產⽣生混淆，即使第三⼈人之⾏行為使商標權⼈人 之商標喪失其識別性，由此可⾒見，混淆誤認的禁⽌止不僅是確保商標識別性功能發 揮的重要⼿手段，也是劃分出第三⼈人禁⽌止使⽤用商標的限制範圍。︒｡
我國商標法為了因應加⼊入世界貿易組織，配合與貿易有關之智慧財產權協議 第 16 條的規定186，將混淆誤認之概念納⼊入我國商標法，為更清楚得闡明混淆誤 認之概念和適⽤用及認定上的相關問題，因此，經濟部制定公布「混淆誤認之虞審 查基準」，並在基準中詳細說明各個判斷混淆誤認之虞的參考因素，以下就基準 中個參酌因素，詳細說明介紹。︒｡
⼀一、
商標識別性之強弱
商標識別性的強弱主要是從該商標之特徵作判斷，原則判斷上，創意性的商 標具有較強的識別性，⽽而以常⾒見的事物作為商標內容之任意性商標，和使⽤用與商 品或服務相關之暗⽰示說明為商標內容之暗⽰示性商標的識別性都偏弱，⽽而在聯合性 或組合性商標來說，若商標有⼀一部分來⾃自多數不同⼈人已使⽤用在其商標並經註冊者，
則該部分識別性屬弱勢，如在美容⾏行業常使⽤用的「佳⼈人」等字樣。︒｡
則該部分識別性屬弱勢，如在美容⾏行業常使⽤用的「佳⼈人」等字樣。︒｡