商標法第 95 條適⽤用範圍之省思

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⼀一同納⼊入判斷。︒｡  

第三節   商標法第 95 條適⽤用範圍之省思  

第⼀一項  

智慧財產法院 103 年刑智上易字第 101 號刑事判決

  被告珠晉源和慈仁拉莫本為夫妻關係，兩⼈人在民國99年間，因為在網路上 及臺北市某⼀一地點，公開陳列販售擅⾃自使⽤用劉錦輝向經濟部智慧財產局申請核准 登記之「⿓龍王」商標之禪⾨門佛教⽂文物，為臺灣臺北地⽅方法院檢察署檢察官以99 年度偵字第14326號、︑､99年度調偵字第631號提起公訴，雖經台北地⽅方法院以99 年度智易字第60號判決認珠晉源⾮非實際⾏行為⼈人，⽽而就其部分判處無罪確定，然 珠晉源於該案中已明知，上開商標為劉錦輝申請且仍在商標使⽤用的期間。︒｡其後，

珠晉源在臺北市開⽴立「臧巴拉佛教⽂文物有限公司」經營佛教⽂文物之買賣，且珠晉 源於接獲經濟部智慧財產局101年3⽉月29⽇日所為的核駁書後，即明知其所申請之

「⿓龍王威⼒力⾹香Dragon  KingNagaIncense及圖」，與劉錦輝所申請核准登記之上開 商標係屬近似商標，有使⼈人誤認來源同⼀一且混淆之虞，其仍在100年11⽉月某⽇日起，

委託臺灣地區某不知情之代⼯工廠製造後，在上開公司內，意圖販賣⽽而公開陳列使

⽤用近似於劉錦輝申請註冊之商標，使相關消費者有對於類似商品有混淆誤認之虞，

嗣後，於101年8⽉月15⽇日，劉錦輝因得知上情⽽而指派員⼯工王家駿前往查看，並購 得上開⿓龍王威⼒力⾹香1包，始獲上情，並向台北地⽅方法院檢察署提出告訴，嗣後依 照臺北地⽅方法院103年度智易字第23號判決，被告違反商標法第九⼗十五條第三款 之侵害商標權之罪，被處有期徒刑3個⽉月，被告不服向智慧財產法院提出上訴，

然智慧財產法院認為原審判決認事⽤用法及量刑均無不當，故上訴駁回。︒｡  

第⼀一款  法院判決   第⼀一⽬目  被告主張  

  判決中可⾒見被告珠晉源對本案，有五點主張否認其有侵害告訴⼈人之商標權：

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⼀一，被告就「⿓龍王威⼒力⾹香」商標申請案遭智慧局核定駁回後，就在民國 100 年 10⽉月和 11 ⽉月間委託廠商印製「⼋八⼤大⿓龍王威⼒力⾹香」等字樣的貼紙，並在同年 11

⽉月間起，將該貼⾄至覆蓋於原⾹香類產品「⿓龍王威⼒力⾹香」之處，可⾒見其並無侵害告訴

⼈人商標權之主觀犯意；⼆二，證⼈人王家駿於民國 101 年 8 ⽉月 15 ⽇日所購得之⾹香品，

在發票上只簡略記載佛教⽤用品，並無法證明其所購買者為標⽰示「⿓龍王威⼒力⾹香」之 產品，且證⼈人於購買時亦可能因為「⼋八⼤大⿓龍王威⼒力⾹香」的貼紙脫落，才會呈現「⿓龍 王威⼒力⾹香」的字樣；三，無論是「⿓龍王威⼒力⾹香」或「⼋八⼤大⿓龍王威⼒力⾹香」都只是單 純說明商品的⽤用途，⽽而⾮非作為商標來使⽤用；四，告訴⼈人所註冊的「⿓龍王」商標，

實為佛教神祇的名詞，並不具有商標之識別性要件；五，無論被告在其商品上是 使⽤用「⿓龍王威⼒力⾹香」或「⼋八⼤大⿓龍王威⼒力⾹香」，其商品為藏傳佛教⽤用品，與告訴⼈人 使⽤用「⿓龍王」商標的台灣傳統佛道教之⾹香品有所不同，則並不會導致消費者有混 淆誤認之虞。︒｡  

第⼆二⽬目  法院⾒見解  

  法院對於被告所做的主張之回應，主要有以下幾點：⼀一，就被告主張⾃自⼰己並 無商標使⽤用的⾏行為，然依照商標法第 5 條第 1 項第 1 款和第 18 條，商標的使⽤用 係指，基於⾏行銷之⽬目的⽽而將商標⽤用於商品或其包裝之容器，並⾜足以使相關消費者 認識其為商標者，則本案被告將「⿓龍王威⼒力⾹香」等字樣標⽰示於⾹香品包裝外，⾜足以 使相關消費者認識並指⽰示商品來源，⽽而得與他⼈人之商品相區辨，⼜又標⽰示於商品的 包裝容器，⾃自然屬於商標之使⽤用；⼆二，就兩商標近似的部分，雖然被告表⽰示告訴

⼈人註冊之「⿓龍王」為佛教神祇之名稱，故該商標的識別性較低，然⽽而，上訴⼈人商 標之圖樣是經過設計的「⿓龍」圖形結合藏⽂文、︑､外⽂文及中⽂文所組成，⽽而其中⽂文和英

⽂文的字義都指向「⿓龍王威⼒力⾹香」，另外，其商標的圖形也和「⿓龍」有關，「威⼒力⾹香」

的部分則只是對其指定的商品有關的說明，則與告訴⼈人「⿓龍王 Dragon  King   」商 標相⽐比，被告使⽤用之標誌起⾸首字不僅為「⿓龍王」中⽂文及「Dragon  King」外⽂文字，

從其外觀或讀⾳音觀察，都是以上述此兩者為主，故兩商標不單近似，且近似程度

⾼高；三，就兩者的商品類似性，被告扣案之⿓龍王威⼒力⾹香為藏傳佛教⾹香粉，其產品 內容為⼤大加持煙供粉（BLESSEDINCENSEPOWDER），與告訴⼈人註冊商標指定使

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⽤用的商品，⾹香末、︑､神⾹香、︑､環⾹香台、︑､點⾹香器等商品，其原料、︑､⽤用途和功能都⼤大致相 當，且常來⾃自同樣的產製業者，故兩者的產品具有極⾼高的類似性；四，被告與其 配偶於民國 98 年 9 ⽉月間，涉嫌公開陳列販賣「⿓龍王⾹香」商品，因和告訴⼈人的「⿓龍 王」商標近似，經告訴⼈人提出告訴，並由原審法院做出 99 年度智易字第 60 號 判決被告無罪後，被告表⽰示在上開判決後，他以「⿓龍王威⼒力⾹香 Dragon  King  Naga   Incense及圖」圖樣申請商標註冊，卻被核駁其商標的註冊申請，被告卻繼續使

⽤用於其商品，因此，被告應有使⽤用係爭商標的故意，並無使⽤用的善意。︒｡  

  綜上，雖告訴⼈人的商標並不屬於具有⾼高度創意性之商標，然商標中含有中⽂文

「⿓龍王」並指定使⽤用在此類商品者，於經濟部智慧產產局商標註冊資料庫中並不 多⾒見，故告訴⼈人的商標具有⼀一定程度的識別性，被告以「⿓龍王威⼒力⾹香」的圖樣使

⽤用於⾹香品，是與告訴⼈人註冊之商標近似，且指定商品類似的程度亦⾼高，⼜又告訴⼈人 之商標亦有⼀一定程度之識別⼒力，以具有普通知識經驗之消費者，於買時施以普通 之注意，可能會有所混淆⽽而誤認⼆二商品來⾃自同⼀一來源或雖不相同但有關聯之來源，

應有致相關消費者混淆誤認之虞，故認為原審判決並無認事⽤用法或量刑不當之處，

因⽽而上訴駁回。︒｡  

第⼆二項  商標法第 95 條構成要件範圍之檢討  

  商標法第 95 條三款分別是對不同程度的雙⽅方當事⼈人之商標近似性和商品或 服務之類似性做規範，從第⼀一款規範最為限縮到第三款最為寬鬆，然⽽而，各款都 有值得探討的相關問題，以下說明三款所具備的共同問題和各⾃自議題。︒｡在商標法 第 95 條三款中都有「使⽤用」商標的字樣，⽽而何謂「使⽤用」商標亦規範在商標法 第 5 條，如前所述，但是，其規範當事⼈人使⽤用商標的範圍極廣，單純仿冒商標尚 未將附有仿冒商標的商品或服務流⼊入市場上或公佈於眾都算是使⽤用商標，然⽽而，

這樣的規範是否過寬，有超脫商標法第 95 條所欲保護的法益範圍，不無疑問。︒｡

在第 95 條第 1 款的部分，因條⽂文限縮在⾏行為⼈人使⽤用相同的商標於相同的商品，

⽴立法上直接推定有混淆誤認的情形，故條⽂文上未加有致相關消費者混淆誤認的字 樣，但這樣的直接推定是否妥適，值得討論，因為有可能發⽣生⾏行為⼈人使⽤用相同商

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標於相同商品，但消費者並未混淆的情形，如在夜市販賣名牌包包等。︒｡⽽而在第⼆二 款的部分，與第⼀一款稍有不同的規範之處為，將商品或服務的類似性從相同擴展 到類似商品或服務即可成⽴立本條款。︒｡有疑問的是，何謂類似商品或服務，兩者間 應如何去判斷，雖實務上有相關判斷原則，然作為刑事處罰的規定，這樣的判斷 原則是否⾜足夠嚴謹，符合第 95 條所欲保護者，尚有疑問。︒｡在第三款的部分，與 第⼆二款不同點在於將商標的近似性擴張，不限於使⽤用相同商標，縱使為近似商標 亦可，⽽而在商品或服務的類似性則無論是同⼀一或類似皆可，可⾒見第三款規範範圍 的廣闊，則對於本款中的兩個不確定法律概念應如何進⾏行限縮，雖然實務上⽬目前 有相關判斷標準，但是否在本條所欲保護的範圍，尚待檢視，除此之外，是否所 有商標權⼈人皆有本條款的保護適⽤用，似有疑義，雖從現⾏行條款內容來看，所有商 標權⼈人都有第三款的適⽤用，然不論商標權⼈人所有的商業規模⽽而統⼀一適⽤用刑罰，似 值得討論，因商標法中尚有民事侵權的規範，則部分商標侵權案件是否使⽤用民事 侵權規範即⾜足已，⽽而無須動⽤用刑罰，值得深思。︒｡  

第三項  商標法第 68 條和第 95 條適⽤用範圍之重疊規範  

  商標法第 68 條規定：「未經商標權⼈人同意，為⾏行銷⽬目的⽽而有下列情形之⼀一，

為侵害商標權：⼀一、︑､於同⼀一商品或服務，使⽤用相同於註冊商標之商標者。︒｡⼆二、︑､於 類似之商品或服務，使⽤用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者。︒｡三、︑､於同⼀一或類似之商品或服務，使⽤用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。︒｡」⽽而商標法第 95 條規定：「未得商標權⼈人或團體商標權

⼈人同意，為⾏行銷⽬目的⽽而有下列情形之⼀一，處三年以下有期徒刑、︑､拘役或科或併科 新臺幣⼆二⼗十萬元以下罰⾦金：⼀一、︑､於同⼀一商品或服務，使⽤用相同於註冊商標或團體 商標之商標者。︒｡⼆二、︑､於類似之商品或服務，使⽤用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。︒｡三、︑､於同⼀一或類似之商品或服務，使⽤用近 似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。︒｡」商標法第 68條係規範⾏行為⼈人仿冒使⽤用他⼈人商標之民事侵權責任；第 95 條則是規範⾏行為⼈人 仿冒使⽤用他⼈人商標之刑事責任，然⽽而，從上述兩者的條⽂文內容⽐比較可知，規範內 容幾乎完全相同，除了第 68 條未排除證明標章和團體標章外，兩條⽂文內容幾近

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相同。︒｡此外，在混淆誤認之虞審查基準中亦表明「基於同⼀一⽤用語同⼀一內涵的法理，

在判斷時其基本概念的⼀一致性誠屬當然。︒｡惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案 件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同⼀一樣，各條款也可能

在判斷時其基本概念的⼀一致性誠屬當然。︒｡惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案 件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同⼀一樣，各條款也可能