商標之構成

商標具有高度的經濟價值，亦為企業經營之表徵，可於商業市場 上累積一定程度之商譽，因此商標依商標法註冊取得商標權，自應保 護之，按我國商標法第 1 條開宗明義揭櫫商標法之制定目的，為保障 商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益、維護 市場公平競爭、促進工商企業正常發展，特制定商標法。

私益而言，茲因我國商標法係採註冊保護制度，須將創用之商標 透過註冊程序，使商標創用人取得合法商標權，得以專用其註冊之商 標，並排除他人未經同意而使用該註冊商標之侵權行為。

若公益而論，藉由法律賦予商標權人合理之保護、以維護其商業 信譽，使消費者利益因而得以受到保障、工商企業亦才能正常發展，

故商標制度實具有保障公益與私益之雙重目的。

第二節 商標之構成

各種非傳統商標在國際間美國、歐體、新加坡、中國等國已開放 得作為註冊保護之商標態樣，我國為順應國際潮流，並保障商業上之 努力成果，爰參酌商標法新加坡條約(The Singapore Treaty on the Law of Trademarks，簡稱 STLT；2009 年 3 月生效)等規定，特別於 2003 年商標法修法例示將動態、全像圖、聲音、立體商標、單一顏 色等成為我國商標法註冊保護的標的⁵。

依我國現行商標法第 18 條規定：「商標，指任何具有識別性之標 識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音 等，或其聯合式組成。」，任何具有識別性的標識，均可受商標法保 護；惟所謂識別性，乃指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示 商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。識別性的有無

、強弱，常隨著商標實際使用情形及時間經過而有所變化，尤其在商 業行銷手法多變的現今社會，數位媒體科技快速發展、商標的型態及 使用方式不斷發展，影響識別性的判斷極大，標識是否具識別性在個 案的判斷上，應考量個案的事實及證據，就商標與指定商品或服務間 的關係及競爭同業使用情形和使用方式與實際交易情況等客觀參酌

5經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 41，經濟部智慧財產局編印，102 年 12 月。

7 樂(商標圖)：1532.85、Microsoft(商標圖)：1114.98、IBM(商標圖)： 1008.49、通用電氣公 司(商標圖)：810.16、intel.(商標圖)：482.43。

http://www.millwardbrown.com/Libraries/Optimor_BrandZ_Files/2011_Top100_Chart.sfl b.ashx。最後閱覽日，2016 年 10 月 20 日。

8

但經由在市場上的使用，已使相關消費者得以認識其為商品或服務來 源的標識，即具有後天識別性，此時該標識除原來的原始意涵（first meaning）外，尚產生識別來源的商標意涵，所以後天識別性又稱為 第二意義（second meaning）¹⁰。

具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任

9

第二目 後天識別性

所謂商標「後天識別性」（有稱第二意義、次要意義、第二層意 義），是指原不具有識別性之圖樣或特徵，因長期繼續性作為商標使 用，進而使相關消費者認識其在交易上已成為商品或服務之識別標識 者。實際上，商標識別性之程度，可能因時間或使用等因素之改變而 有所起伏，如原不具商標識別性之商標，除該商標內容就其使用商品 或服務而言，已屬習慣上通用標章或通用名稱之外¹⁴，若該商標經申 請人使用、交易，並成為其商品或服務之識別標識，則該原不具識別 性之商標應可取得識別力。

另商標原雖具有識別性且亦經合法註冊，但如因商標權人未積極 維持其商標之識別性，致該商標圖樣內容成為商品或服務之通用名 稱、形狀或成通用標章者，因該商標已不復具有識別性而喪失其商標 功能，故屬商標法法定廢止商標註冊事由之一¹⁵。

判斷原無先天識別性之商標是否形成後天識別性，應以審查時之 事實狀態作為判斷之基準點，理由如下：（1）商標後天識別性之制度，

是為調和商標申請後所產生之期待權與申請前他人已存在之權利，二 者間可能產生衝突，故而商標一旦經商標審查機關審定後，其可得註 冊之期待權應不再被保護。（2）商標具後天識別性是經由商業使用動 態發展而成，商標專責機關既以商標不具識別性為由，而不准其註 冊，應無再行保障申請人可再得註冊之期待權的必要¹⁶。

第二項 商標之種類

商標（Trademark）是製造商或經銷商附加於其商品或服務上並 具顯著性的標識，用以區別自己與他人商品或服務。隨著經濟活動及 行銷方式日趨活潑及多元化，商標的型態已從一般之文字及圖案，發 展到商品之包裝設計、立體實物、聲音、動態及全像圖商標等等。商 標種類除有證明標章、團體標章及團體商標等特定商標，更包含傳統

14 參見臺北高等行政法院 91 年度訴字第 38 號判決：「……再被告經『ePaper』關鍵詞由 Google 網路搜尋，所查得之相關資料高達十萬零八千筆即可知『ePaper』為網際網路相關業者普遍使 用之名稱，原告主張其因大量使用已取得次要意義，具有識別性一節，非可採信」。

15 參閱商標法第 63 條第 1 項第 4 款。

16 汪渡村，商標法論，頁 31 至 32，五南圖書出版公司，2012 年 10 月第三版。

10

型與非傳統型商標，茲因證明標章等特定商標與商標善意先使用權較 為無涉，故僅就傳統型與非傳統型之商標作以下之區分說明：

第一款 傳統型商標

傳統型商標，指文字、圖形、記號或其聯合式。有關文字、記號 或其聯合式之圖形，在符合註冊要件的前提下，均可申請註冊為商 標，此於早期之商標制度中便有規定。

文字商標：所謂文字商標，是指其內容僅以文字（包括漢字、外 國文字、阿拉伯數字或以各種不同文字組合）組成之商標。文字商標 有簡潔、直接描述、使消費者易於瞭解之特點，甚可進一步以生產者 或經營者之名字作為商標，而使產品與生產者或經營者產生密切相 關。惟依現行商標審查基準，姓氏使用於商品或服務，通常只是用以 表示業主的姓氏，非作為來源的標識，不具識別性，常見的商標型態 係結合「氏」、「家」、「記」等文字，仍不脫離姓氏的含義，仍無法取 得商標註冊，而數字部份除已具有識別性，否則亦無法取得商標註冊。

文字可為單一字體、名詞，亦可為一句口號，單字如「贊」¹⁷， 名詞如「統一」、「國際」，口號如「鑽石恆久遠，一顆永流傳」¹⁸。惟，

口號常使消費者誤以為廣告用語，因此，多須使用一段時間，產生第 二意義，方得以取得註冊。文字除中文，亦可以外文，或中外文併用，

如“ASUS”，「華碩 ASUS」。

圖形商標：所謂圖形商標，是指由點、線、面集合成之商標，例 如動物、器物、人物、幾何圖形或自然景觀等。圖形商標因可以具體 或抽象之圖形或記號加以表達，故有涵蓋面廣、變化空間大、視覺外 觀之表達自由、無語言文字之地域性限制等優點。但該類型之商標如 設計不當，不易具有顯著性，一旦其主題性不強，消費者難有印象。

圖形雖得單獨作為商標，如蘋果公司的蘋果圖形 ，豐田自動車 股份有限公司的 ，惟實務上多與文字一併使用。如「統一及圖」。

17依商標專責機關檢索系統可查到「贊」字商標多達數筆，惟，多結合圖形—「贊及圖」。

18陳文吟，商標法論，頁 26，三民書局，2012 年 9 月。

11

記號常見以數字組成，如煙草公司的「555」，洗髮精「566」及 水泥漆「815」等。外文字母如“ACER”，“TOYOTO”“GUCCI”，

“SAMSUNG”，甚至數字與字母的組合，如“85℃”。以目前實務審 核基準若以數字作為商標，必須已具有識別性（例如電視廣告），否 則並無法取得註冊。

第二款 非傳統型商標

非傳統型商標指顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等具識別 性之標識，茲分述如下：

一、顏色

所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註 冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而 言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標¹⁹。

實務上，申請人於申請時，必須指定註冊商標為墨色或彩色，蓋 以顏色之不同，亦足以影響整體圖樣之識別性，為更精確定義所欲註 冊保護的顏色，申請人可額外於商標描述中以國際通用的顏色辨識系 統來定義該顏色，俾便具體認定該申請註冊顏色商標是否具識別性及 其主張權利之範圍。

惟圖形指定顏色、變換顏色倘具同一性，仍可認為使用，而註冊 顏色商標，僅能使用該註冊商標所指定之顏色，而變換其顏色之界定 虛線，是否認為未使用註冊商標，此問題似乎不無疑慮。本文認為，

應將申請註冊之指定墨色或彩色之規定刪除，統一以指定顏色作為申 請依據，減少爭議產生。

二、立體形狀

所謂立體形狀即立體商標係指具有長、寬、高三度空間所形成之 立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源之商

19 經濟部智慧財產局，立體、顏色及聲音審查基準，頁 13，經濟部智慧財產局編印。

12

標。

立體商標可能之申請態樣有(1)商品本身的形狀。(2)商品包裝容 器之形狀。(3)立體形狀標識。(4)服務場所之裝潢設計。(5)文字、

圖形、記號或顏色與立體形狀之聯合式²⁰。

其中立體形狀標識設計有可能同時獲得專利法設計專利與商標 法立體商標之保護，在區別上因兩者皆為非技術性及功能性之創作而 產生競合關係；惟該外觀造形要獲得商標保護，必須具有區別商品來 源之功能（例如：「大同寶寶」之造型），由於「大同寶寶」亦符合設 計專利之要件，故可同時取得商標權與專利權，但因商標權期日屆滿 可透過延展期限，而專利權則須受期限限制，如此競合關係，似乎取

其中立體形狀標識設計有可能同時獲得專利法設計專利與商標 法立體商標之保護，在區別上因兩者皆為非技術性及功能性之創作而 產生競合關係；惟該外觀造形要獲得商標保護，必須具有區別商品來 源之功能（例如：「大同寶寶」之造型），由於「大同寶寶」亦符合設 計專利之要件，故可同時取得商標權與專利權，但因商標權期日屆滿 可透過延展期限，而專利權則須受期限限制，如此競合關係，似乎取