第二章 商標權保護理論
第二節 商標權之保護
商標權為依商標法註冊取得之專屬使用權。由於商標權具有禁止 他人使用之排他權，故行為人未經商標權人同意且無法律上之合法權 源而使用相同或近似於他人註冊商標於同一或類似商品或服務，而無 其他阻卻違法事由皆構成商標權之侵害；至於近似之認定，係指有無 致相關購買人混淆誤認之虞者而言。
各國立法，均授予被侵害之商標權人請求救濟之權利，部分國家 對於商標權之侵害行為，另有刑責規範91，我國亦然92。有關我國商標 權之保護及侵害禁止，除規定於我國商標法及民法外，尚見諸於公平 交易法暨刑法中；其中商標法，係以 2001 年 6 月 29 日修正通過 2012 年 7 月 1 日開始施行之商標法為探討基礎，民法規定於第 184 條。公 平交易法係於 2015 年 6 月 24 修正公布，與商標侵權有關之規定主要 為公平交易法第 22 條及第 25 條。至於刑法，則規定於刑法第 253 條、
第 254 條。
第二項 商標權侵害之態樣
侵害商標權的方式隨著科技與工商環境之蓬勃發展，日益繁雜且 層出不窮。關於侵害之類型以侵權行為是否直接侵害商標權而區分，
可分為直接侵害與間接侵害二種。所謂直接侵害，係指無法律上之權 源，而使用相同或近似於他人註冊商標，於同一或類似商品或服務，
致使消費者對於其來源出處發生混淆誤認之行為，例如行為人未經商 標專用權人之同意，使用相同或近似他人註冊商標於同一或類似商品 或服務，即構成侵害他人註冊商標之侵權行為。而所謂間接侵害係指 直接侵害行為之鄰接行為，而有妨害註冊商標功能者，例如對於以不
90 參閱 2003 年商標法施行細則第 33 條之規定。
91 曾陳明汝、蔡明誠，商標法原理，頁 123，新學林出版股份有限公司，2007 年 4 月修訂 3 版。
92 陳文吟，商標法論，頁 171，三民書局，2012 年 9 月修訂四版。
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正手段為商業上之搭便車（Commercial hitch hiking）行為，而竊 取他人營業信譽者，可藉商標不正競爭之取締，擴大商標保護之範圍。
關於侵害商標權之行為，在商標法上又可分為一般侵害商標權行 為及擬制侵害商標權行為二種。關於一般侵害商標行為係規範於商標 法第 68 條，未經商標專用權人之同意，為行銷目的使用他註冊商標 於同一或類似商品或服務，其行為即屬直接侵害；而擬制侵害商標權 行為即規定於商標法第 70 條，明知為他人著名之註冊商標，未經商 標權人同意，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或 信譽之虞者；另明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文 字作為自己公司、商號等或其他表彰營業主體之名稱，有致混淆誤認 或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
此外，除商標法第 68 條所定直接侵害商標權的行為外，商標侵 權的準備、加工或輔助行為，亦應防杜，故明知有商標法第 68 條侵 害商標權之虞卻仍予以製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與 商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或服務有關之物品行為，視 為侵害商標權93。其所稱「明知」係明白知悉之意，應由主張者負舉 證責任，縱過失而不知亦非明知。從而所應審究者，乃是否有何積極 證據足可證明行為人確知他人著名之註冊商標存在。
第三項 商標權被侵害之救濟 第一款 民事救濟
依我國民法及商標法之特別法對於商標權被侵害之救濟，皆有以 下之權利可以主張，茲分述如下：
第一目 侵害除去防止請求權
商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害94。侵害排除 請求權，亦即侵害停止請求權。其侵害須已現實發生，且現仍存在。
如係過去之侵害，且已發生損害，則屬損害賠償之問題。
商標權人對於有侵害其商標權之虞者，得請求防止之95。以預防 侵害之發生，並加強商標之保護。同屬對商標侵害行為之防止請求權。
93 參閱商標法第 70 條之規定。
94 參閱商標法第 69 條之規定。
95 參閱商標法第 69 條第 1 項後段以及民法第 767 條之規定。
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第二目 銷毀器物請求權
商標權人對於侵害其商標權者為禁止請求及損害賠償請求時，對 於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為 必要之處置96。此一立法理由即在於避免侵害之擴大，俾對商標權之 保護更為週全。
第三目 查扣請求權
為加強執行 WTO/TRIPs 協定第 51 條至第 60 條關於侵害商標權物 品邊境管制措施之規定，西元 2003 年修法時，增訂對侵害商標權物 品之邊境輸入及輸出管制的相關規範97。其主要規範內容如下98：（1）
申請查扣；（2）保證金或擔保之繳納；（3）檢視查扣物；（4）保證金 或擔保之返還；（5）廢止查扣；（6）與查扣物有關之費用；（7）查扣 之賠償。惟，第 72 條至第 74 條規定之申請查扣、廢止查扣、保證金 或擔保之繳納、提供、返還之程序、應備文件及其他應遵行事項之辦 法，應由主管機關會同財政部定之。
第四目 損害賠償請求權
商標權人因商標權被侵害所受之損害，得向不法加害人請求損害 賠償。惟原告應證明其實際受有損害，且其所受損害與加害行為之間 有因果關係。其成立要件與一般侵權行為之損害賠償請求權並無差 異。換言之，民法上有關損害賠償請求權之規定自有其適用。如過失 推定，乃在彌補故意或過失之主觀要件在舉證上之困難，以減輕商標 權人之負擔。日本商標法即有過失推定之規定99。亦侵害他人商標權 者，關於其侵害行為，推定為有過失。相當於美國商標法上所採之客 觀主義，被告之主觀因素則作為評估賠償額之參考。蓋商標使用人於 設計商標之前，應盡其調查與注意之能事，以免與他人商標構成相同 或近似致使消費者發生混淆、誤認而影響交易安全100。我國商標法宜 審慎研議是否參考前述日本立法例，而明文採取「過失推定」原則。
96 參閱商標法第 69 條第 2 項。
97 商標法修正草案，《立法院第 5 屆第 3 會期第 9 次會議議案關係文書》，頁 192～193(民國 92 年 4 月 23 日)(以下簡稱「92 年商標法條正案」)。
98 參閱商標法第 72 條至第 78 條。
99 參閱日本商標法第 39 條準用特許法第 103 條之規定。
100 陳櫻琴、葉玟妤，智慧財產權法，頁 96，五南圖書出版公司，2012 年 9 月第四版。
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商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害（第 71 條）101。其方式如下：
一、具體損害計算說：此說即依民法第 216 條規定，以被害人之所受 損害與所失利益為計算基準，以填補權利人(即被害人)所遭受之全 部損害(包括積極損害及消極損害)。德國學理上稱之為「具體損害 計算說」，即依賠償權利人所受之全部損害，決定損害賠償範圍。
二、差額說：依商標法第 71 條第 1 項第 1 款但書規定，因不能提供 證據方法以證明其損害時，權利人得就其實施權利通常可獲得之利 益，減除受害後實施同一商標權所得之利益，以其差額為所受損害。
三、總利益說：此說有稱利得說，依商標法第 71 條第 1 項第 2 款前 段規定，將侵害人就仿冒商品之成本扣除後，其所得利益作為損害 賠償額。
四、總銷售額說：此又稱總價額說，依商標法第 71 條第 1 項第 2 款 後段規定，即指於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售 該物品全部收入為所得利益。
五、零售價多倍賠償說：依商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定，就查 獲侵害商標權商品零售單價一千五百倍之金額。但所查獲商口品超 過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
六、合理權利金說：依商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定，以相當於 商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。
2011 年修法，規定「就查獲侵害商標權商品之零售單價 1500 倍 以下金額」在未悖離立法意旨下，刪除將最低損害賠償即零售單價 500 倍部分的底限刪除，由法官依侵權行為事實之個案為裁量，以免 實際侵權程度輕微，仍以零售單價 500 倍之金額計算損害賠償額，而 有失公平，並規定「賠償金額顯不相當者，法院得有依職權予以酌減」
之權。
101 曾陳明汝、蔡明誠，商標法原理，頁 127，新學林出版股份有限公司，2007 年 4 月修訂三版。
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商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，以往得另請求賠償 相當之金額。因商標已獨立於營業之外，為單純財產上之權利，適用 第 71 條第 1 項之損害賠償計算方式，故 2011 年已刪除。
第二款 刑事救濟
商標權屬無體財產權，當其受侵害時，自應以民事救濟為主軸，
惟因其抽象性與無體性而極易受侵害，又甚難察覺，且請求損害賠償 時，又不易舉證而無法完全滿足，為加強商標權之保護，乃有以刑事 救濟嚇阻侵害發生之必要。至對加害者處以徒刑，對商標權人之損 害，實無法收填補之實益。我國商標法原無刑事處罰之規定，凡有觸 犯商標法之案件，亦僅依刑法妨害農工商罪科處刑罰。西元 1972 年 修正商標法時，始增訂刑事救濟之規定，並於西元 1983 年大幅修正，
以嚇阻仿冒商標、確保專用權人及消費者之利益，並提昇我國國際商 業信譽。爰就商標法對仿冒商標者課以刑責之規定析述如下：
一、使用仿冒註冊商標罪
凡未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似商品或服 務、使用相同或近似於他人註冊商標或團體商標者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金102。
本罪之構成要件為：(一)行為客體須為他人已註冊之商標，(二) 使用之商標須與他人註冊商標構成相同或近似，(三)須使用仿冒商標
本罪之構成要件為：(一)行為客體須為他人已註冊之商標，(二) 使用之商標須與他人註冊商標構成相同或近似，(三)須使用仿冒商標