第二章 商標權保護理論
第三節 商標權之限制
第三節 商標權之限制
商標權具有排他的效力及經濟利用價值，且為一種具有永續發展 及傳承之智慧財產權。惟此一商標權，雖屬私權，但仍應衡量與公益 間之平衡，特別在下述使用態樣下，將受到限制，其商標使用不構成 商標權之侵害或得以阻卻違法。其使用態樣包括有合理使用、功能使 用、善意先使用及商標權耗盡等行為，茲析釋如下：
第一項 以符合商業交易習慣誠實信用方法使用
以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱或 其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服 務本身之說明，非作為商標使用者即為合理使用，不受他人商標權之 效力所拘束，第 36 條第 1 項第 1 款定有明文。
我國商標法採註冊主義，亦即商標因註冊取得專用權，為維護其
107 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 4，經濟部智慧財產局編印，102 年 12 月。
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專用權，商標註冊後有實際使用與繼續使用之義務。其使用係指將表 彰商品或服務之標章用於商品、包裝、容器或其有關之物件上行銷市 場而言。至於合理使用則有別於註冊商標之使用。蓋合理使用係以「善 意」且「合理使用之方法」，亦即「普通使用之方法」表示自己之姓 名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有 關商品或服務本身之說明，「附記」於商品之上，以使消費者對商品 本身有更多之認知，而非作為商標使用之謂。例如世上同姓名者為數 不鮮，以自己之姓名附記於商標以外之其他部位上以說明商品或服務 之監製者或負責人並無可厚非，惟須基於「善意」而使用。
例如張國周強胃散已先使用並先註冊取得專用權，若有同姓名之 張國周，亦製造胃藥出售，即不能以張國周作為商標而使用。但得以 善意使用自己姓名「張國周」附記於商品上以資說明其所監製。若張 國周強胃散已行銷廣泛，歷史悠久，則附記張國周監製時，應表明此 一張國周非彼張國周以示有別，始能符合「善意」之要件而不受張國 周商權之拘束。至其他商品本身之說明，本就欠缺構成商標之顯著性
（或稱識別性）要件，人人得而使用作為說明，惟若已取得商標次要 意義而具可註冊性時，善意合理之使用亦得以不構成商標侵害108。 商標法第 36 條則採列舉方式，規定各種不受商標權拘束之情 事。有關商品說明之表示態樣，則不以附記於商品上為限。另增訂排 除商品或其包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者，不受他人 商標權效力所拘束109。
第二項 商品或服務功能所必要者
因功能性問題並不限於商品或其包裝容器之立體形狀，顏色及聲 音亦有功能性問題，西元 2003 年修正之條文有關功能性之合理使用 規定，未及於聲音及顏色，範圍過於狹隘，為期法律適用較為周延，
故刪除「商品或包裝之立體形狀」等文字。商標法已將立體商標納入 保護，該款係為配套規定，認為商品或其包裝之立體形狀若為發揮其 功能性所必要，應不受他人商標權效力所拘束110。按商標法第 36 條
108 參閱商標法第 36 條第 1 項第 1 款。
109 參閱商標法第 36 條第 1 項第 2 款及其條正草案說明。
110 參閱商標法民國 92 年修法理由。
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第 1 項第 1 款規定，商標如屬「僅為發揮商品或服務之功能所必要 者」，屬法定不予註冊之事項，因此概念上，既無法取得商標權，自 無商標權效力拘束之問題，故本款應指使用人所使用之商標，雖屬於 他人商標權之構成部分，但使用人使用之目的，係為發揮其商品或服 務之功能性所必要者，則他人商標權之效力應不能即之。
第三項 先使用權
所謂先使用權係指：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近 似之商標於同一或類似之商品服務者，不受他人商標權之效力所拘 束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之 區別標示。
依此規定，先使用權不受商標權所拘束之要件有五：(一)須在他 人商標註冊申請日之前，已有使用之事實；(二)使用時須基於善意。
如有惡意影射他人註冊商標之信譽，則無阻卻違法性。(三)須以原使 用之商品或服務為限，不得再擴充適用於其他商品或服務。(四)商標 圖樣須相同或近似，且使用於同一或類似之商品或服務上，(五)商標 權人得要求其附加適當之區別標示，以免消費者產生來源的混淆誤 認。此一先使用權之保護，具有彌補先申請主義之缺失，以保障善意 創用之商標先使用人。
第四項 商標權耗盡原則
附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場 上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通 於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限，為商 標法第 36 條第 2 項所明文，此即為一般學說所稱之「商標權耗盡原 則」（The principle of exhaustion）。
有關詮釋商標權耗盡理論之多種學說，如重複利得機會理論、默 示的實施授權理論、所有權行使理論、流通阻礙防止理論、保護交易 安全理論、合理意思推認理論等111。就商標權耗盡之適用，持肯定見 解之通說認為，商標權人對其商標雖有獨佔實施之權利，但依商標法
111 涉谷達紀，知的財產法講義Ⅰ，頁 332 至 333，有斐閣，2006 年第二版。轉引自汪渡村，商 標法論，頁 199 至 201，五南圖書出版公司，2012 年 10 月，第三版。
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原則，指商標權人之商標品，首次銷售區域並不以國內為限，其商標 權均可被耗盡。依實務見解我國商標法係採國際耗盡理論117。
第五項 平行輸入
所謂「平行輸入」（parallel import），係指第三人未經商標權 人或其授權人同意，將某一在外國合法使用與國內商標權人相同之商
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盡或國內耗盡（或區域耗盡）而有不同。採國際耗盡者認為附有商標 之商品，不論於國內外，由商標權人或經其同意之人在市場上交易流 通者，其商標權即已耗盡，故國內商標權人自不得禁止商標商品之輸 入。反之，採國內耗盡或區域耗盡者則可禁止之。我國商標法採國際 耗盡，已如前述，因此除非有商標權耗盡之例外情形，國內商標使用 權人自無法以商標權未耗盡為由禁止商品之平行輸入。
其次，輸入之商品是否侵害國內商標權之商標保護功能？若平行 輸入之進口商對其輸入之附有商標之商品，苟未為任何加工、改造或 變更，逕以原裝銷售，且品質並不比國內商標權人之附商標商品的品 質差時，因其商品來源正當，不致使商標權人或其被授權人之信譽發 生損害，國內商標權人自無禁止平行輸入之正當理由120。反之，倘非 原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，
或附加該商標於商品廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以使 消費者發生混淆、誤認其為商標權人或其授權之使用者、指定之代理 商、經銷商時，自會侵害商標之識別及品質保證功能，此時商標權人 即可禁止其輸入。
綜上，由於我國商標法係採國際耗盡原則，是商標權人對於經其 同意流通於市場之商品，不論第一次投入市場在國內或國外，均不能 再主張權利，亦不能禁止真品平行輸入，真品平行輸入有正當性。例 外事由，為商品遭變動後，客觀上足以影響相關消費者決定購買商品 之意願或購買商品之價格，經變動部分致相關消費者混淆誤認之虞，
因該等遭變動後之商品與原品間，有實質之差異，則不適用權利耗盡 原則121。
最後，商標權之行使是否違反競爭規範？按平行輸入可以防止國 內商標使用權人獨占國內市場，控制商品價格，因而促進價格之競 爭，更可使消費者在購買同一商品時有選擇之餘地，享受自由競爭之 利益，不僅不違反競爭規範，於商標法之目的並不違背，故國內商標 使用權人自不得禁止平行輸入122。於下文特具關於平行輸入之案例加
120 參閱最高法院 82 年度台上字第 5380 號判決。
121 參閱智慧財產法院 103 年度民商上字第 17 號判決。
122 參閱最高法院 81 年度台上字第 2444 號民事判決；智慧財產法院 100 年度刑智上易字第 13 號 刑事判決；智慧財產法院 103 年度民商上字第 17 號判決。
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以解析123：
案例事實之第一被告為美國國際貿易委員會，是負責國際貿易事 務的聯邦政府機構，職能是監督管理美國的商品進口，掌握真品平行 輸入商品（俗稱水貨商品）進入美國的通行證；若進口商對國際貿易 委員會的決定不服，即可上訴到聯邦法院。
該案第二被告為專門生產曳引機的日本公司久保田公司，並在美 國設分公司，久保田公司在美國註冊「久保田」商標，且經由授權轉 讓協議，由分公司「久保田曳引公司」受讓「久保田」商標權利。
本案原告蓋莫特貿易公司，專門從日本進口二手曳引機在美國市 場銷售，因此，蓋莫特貿易公司將日本二手曳引機進口至美國市場並 使用「久保田」商標；惟蓋莫特貿易公司使用「久保田」商標並未徵 得美國「久保田曳引公司」之同意，此舉已違反美國商標法，經由美 國國際貿易會認定，蓋莫特公司確實違反美國商標法，禁止蓋莫特公 司進口及銷售有「久保田」商標之曳引機，蓋莫特不服即向聯邦法院 提起訴訟124。
對此，美國聯邦法院並沒有一致的判決，係視不同情況而定。美
對此，美國聯邦法院並沒有一致的判決，係視不同情況而定。美