問題意識

第一章 第一章

第一章 導 導 導論 導 論 論 論 第一節

第一節 第一節

第一節 問題意識 問題意識 問題意識 問題意識

筆者的研究動機，來自於 2009 年 5 月間一則在網路上某動漫討論區中看到的 消息：美國愛荷華州有一名男子因持有日本色情漫畫而被起訴，面臨最高 15 年的 重刑，而讓他遭逢牢獄之災的關鍵，就是因為那些漫畫中有「蘿莉」角色。什麼 是蘿莉？蘿莉這個名詞來自於日本的動漫文化，而它的源頭則是西方文學名著

《Lolita》。因為《Lolita》描寫的是中年男子愛上 12 歲小女孩的故事，所以後來

「Lolita」就往往被用來代指未達青春期、尚未發育的小女孩，而在日語中則被縮 寫為「ロリ」（Loli），於是成為我們口中的「蘿莉」。因此，讓這位美國男子恐將 身陷囹圄的原因，就是他持有「虛擬兒童色情」—以兒童為描繪對象，但其中的 兒童只是虛構人物的色情作品。

或許各位讀者看完這則消息的反應是：變態！噁心！這人怎麼會喜歡看內容 有小女孩的色情漫畫？說實話，這樣的評語並不令人意外，反而還相當「正常」。

但如果各位能夠稍微冷靜下來想一想，或許各位的內心也會隱約感覺到：15 年的 重刑好像太誇張了。甚至，如果我們還願意多想一點的話，或許我們會開始產生 這樣的疑惑：奇怪，美國不是有一堆充斥變態、血腥、暴力的電影嗎？像什麼《驚 聲尖叫》、《奪魂鋸》、《德州電鋸殺人狂》之類的，怎麼從來沒聽過有人因為持有 這些電影的 DVD 而被起訴？為什麼電影可以演出變態殺人的情節，只要劃歸「限 制級」就 OK，但漫畫卻不能描繪小女孩的裸體或性行為？

這就是筆者最早產生的問題意識：為什麼要處罰持有虛擬兒童色情的行為，

甚至，還處罰到這麼重？當筆者用「兒童色情」這個關鍵詞搜尋到（只有）幾篇 國內的法學文獻後，不但沒有完全解答這個疑惑，反而還產生了更多疑惑。

首先，筆者瞭解到我國《兒童及少年性交易防制條例》中已有處罰「單純持 有兒童色情」的規定，不過這裡所謂的兒童色情僅限於「真實兒童色情」，亦即真 人照片、影片的情形。換句話說，單純持有「虛擬兒童色情」並不會受到處罰。

對此，有學者批評我國法違反「國際共識」，背離兒童保護的宗旨，建議增訂關於

「電腦合成兒童色情」—亦即將不相干的兩張照片「移花接木」合成在一起—的 處罰規定。但筆者不解的是，如果按照學者的說法，虛擬兒童色情不僅會刺激、

助長兒童性剝削、性濫用等犯罪行為，更會在社會中散播可怕的、錯誤的思想，

那麼為何學者最後得出的結論是應該增訂「電腦合成兒童色情」的處罰規定呢？

如果虛擬兒童色情真的如此恐怖，應該是不分類型全面加以禁止才對，不是嗎？

其次，透過另一位學者對於美國法現況的介紹，筆者才瞭解到原來美國已經 將一切「視覺形式」的兒童色情作品都納入刑事規制的範圍，但正如同他所質疑 的，如果純屬虛構的兒童色情漫畫應該被禁止，那麼，文字形式的兒童色情小說 呢？語音形式的兒童色情廣播劇呢？為什麼「國際共識」沒有說要把這類作品也 一起消滅？甚至，如他所指出的，所謂「國際共識」對於「兒童」的定義是「未 滿 18 歲之人」，相信很多人應該會和筆者一樣感到困惑：怎麼會都 16、7 歲了還 叫「兒童」？

再者，在僅有的幾篇文獻中，關於外國法制的介紹大多集中在英、美兩國上，

雖然另有一兩篇文獻介紹到日本法制，但除此之外就付之闕如了。於是筆者更想 要知道：歐陸國家的作法又是怎樣的呢？所謂的「國際共識」都已經落實成他們 的實定法了嗎？

甚至，一個更根本的質疑是：所謂「國際共識」真的存在嗎？尤其，在我國

和日本均未處罰虛擬兒童色情的現況下，所謂「國際共識」究竟真的是全世界的 共識，或者，只是西方歐美國家的共識而已呢？如果只是西方歐美國家的共識，

那麼這中間是否存在著文化差異所導致的偏見或壓迫？它會不會只是特定意識型 態下的產物？而那樣的意識型態背後是否又隱藏著某些深層的社會結構？

總而言之，本文所要探討的問題就是：

1. 何謂虛擬兒童色情？

2. 為何需要規制虛擬兒童色情？其可罰性基礎為何？正反議論的狀況如 何？

3. 規制虛擬兒童色情是否為「國際共識」？若是，則此一「共識」的具體 內容為何？

4. 各「法學先進國家」對於虛擬兒童色情之處理方式為何？各國的作法彼 此間是否有共通點？

5. 承上 3、4，如果規制虛擬兒童色情不僅是「國際共識」，更是「多數先進 國家的作法」那麼，此一現象有無值得反省、批判之處？

第二節 第二節 第二節

第二節 研究方法與 研究方法與 研究方法與研究範圍 研究方法與 研究範圍 研究範圍 研究範圍

本文的研究方法，可以從兩個不同的層次來加以界定。第一個層次是研究素 材的來源，就此筆者要採取的是文獻分析法，從相關法律、國際公約、區域協定、

學術著作、一般著作或新聞報導等文獻的分析著手，並不涉及田野調查或統計實 證等。第二個層次則是法學方法的採擇，就此筆者會兼採比較法學與法社會學等 方法，這當然是由於本文一方面要釐清所謂「國際共識」和「多數先進國家作法」

的面貌，另方面又要探究其背後的社會文化背景因素使然。

本文的研究範圍，也可以區分兩個部分來加以說明。第一個部分是比較法的

研究範圍，就此筆者會以聯合國、歐盟的相關公約或協定，以及美國、英國、加 拿大、德國、法國、日本等國的相關法制為觀察對象，儘管可能過於龐雜，但筆 者希望能夠盡可能具體地呈現所謂「國際共識」和「多數先進國家作法」的面貌，

尤其希望能夠呈現英美與歐陸國家的比較分析，所以尚祈各位讀者諒解。不過，

筆者受限於語言能力，關於德國與法國法制的介紹，僅能仰賴該國政府所發行的 官方英譯法典，以及相關二手文獻而已，或許略嫌勉強，但筆者以為至少能收拋 磚引玉之效，併此說明。至於第二個部分則是法社會學的研究範圍，就此筆者會 將觀察的焦點集中在「性道德」及「風險社會」這兩個主題上，因為筆者的假設 是：對於虛擬兒童色情的規制，其實是源自於人類社會中某種性道德的禁忌以及 現代風險社會下民眾對犯罪恐慌的影響，所以筆者將嘗試會透過上述兩個主題的 相關文獻分析來印證這項假設。

第三節 第三節 第三節

第三節 論文架構 論文架構 論文架構 論文架構

第一章 導論

第二章 兒童性濫用、兒童性剝削與兒童色情之概念解析

本章的任務是嘗試釐清兒童性濫用、兒童性剝削及兒童色情這三個議題之間 的關聯性，並指出兒童色情的概念意涵及類型，使我們理解到兒童色情為何通常 會被放在防制兒童性濫用、性剝削的脈絡下討論。

第三章 虛擬兒童色情可罰性及我國法規制現況之探討

本章的任務是將虛擬兒童色情再類型化，分析其問題特性，介紹關於虛擬兒 童色情規制的贊成與反對理由，指出規制落實的可能障礙，並探討我國虛擬兒童 色情規制的現狀。

第四章 對於規制兒童色情之「國際共識」的考察

本章的任務是透過對於關於兒童色情規制的國際公約、區域協定及各國立法 例的考察，使我們瞭解到所謂「國際共識」的內涵為何，並彙整分析各國立法例 的規範模式。

第五章 對於虛擬作品入罪化趨勢的反思

本章的任務在於，以贊成規制理由與反對規制理由彼此針鋒相對的爭點為座 標，分析檢討「國際共識」的正當性基礎，並嘗試引入法社會學的觀點，對於入 罪化的趨勢提出更深層的批判。

第六章 結論與建議

本章將以前四章的討論為基礎，提出原則上反對規制虛擬兒童色情的結論，

並針對所謂「移花接木」合成照片的問題，建議透過妨害名譽罪的解釋適用或修 法增訂規制條款的方式，來回應關於當事者兒童可能因肖像被盜用而蒙受名譽損 害及心理創傷的質疑。

在引註格式方面，本文採取同頁註（footnote）方式，並以臺大法學論叢的格 式為藍本，但為求簡潔，中、日文獻均採用相同格式，並省略出版地、出版者等，

例如園田寿（1999），《解說》児童買春‧児童ポルノ処罰法，12 頁；英文文獻則 依作者、主要篇名、刊名、年份、頁數順序註記，出版者亦省略，例如 Yaman Akdeniz, Internet Child pornography and the Law (2008), p.185-186.。

第二章 第二章 第二章

第二章 兒童性濫用 兒童性濫用 兒童性濫用、 兒童性濫用 、 、 、兒童 兒童 兒童 兒童性剝削 性剝削 性剝削 性剝削及 及 及 及兒童色情 兒童色情 兒童色情 兒童色情之概念解析 之概念解析 之概念解析 之概念解析

開宗明義，既然要談虛擬兒童色情，那麼總該先探討虛擬兒童色情的概念意 涵。然而如後所述，虛擬兒童色情是兒童色情的一種類型，而兒童色情又被認為 是兒童性濫用（sexual abuse of child）或兒童性剝削（sexual exploitation of child）

問題的一環。因此，若要探討虛擬兒童色情的概念意涵，就勢必得追本溯源，從 兒童性剝削、性濫用與兒童色情三者之間的關係談起。以下，本文擬先針對兒童 性濫用、兒童性剝削及兒童色情的概念及問題背景作一介紹，再進入關於虛擬兒 童色情概念意涵的探討。但首先要請各位讀者注意的是，雖然我國《兒童及少年 福利法》所稱「兒童」係指未滿十二歲之人，所稱少年係指十二歲以上未滿 18 歲 之人，但由於國際上關於兒童色情的討論，幾乎都以未滿 18 歲之人為對象¹，所以 為求簡便，以下若未特別說明，原則上本文所稱的「兒童」均指未滿 18 歲之人，

而當兒童與青少年這兩個詞彙同時出現或單獨提及青少年時，則回歸我國《兒童 及少年福利法》的定義。

第一節 第一節 第一節

第一節 兒童性濫用 兒童性濫用 兒童性濫用 兒童性濫用 第一項 第一項

第一項 第一項 兒童性濫用的概念意涵 兒童性濫用的概念意涵 兒童性濫用的概念意涵 兒童性濫用的概念意涵

「兒童性濫用」這個詞彙聽起來似乎有些生硬，如果換成「兒童性虐待」，或 許會令人感到比較熟悉一些。「兒童虐待」（child abuse）是一個源自於兒童福利思

「兒童性濫用」這個詞彙聽起來似乎有些生硬，如果換成「兒童性虐待」，或 許會令人感到比較熟悉一些。「兒童虐待」（child abuse）是一個源自於兒童福利思