第三章 虛擬兒童色情可罰性與我國法規制現況之探討
第二節 虛擬兒童色情規制的正反議論
第二節 第二節
第二節 虛擬兒童色情規制的正反議論 虛擬兒童色情規制的正反議論 虛擬兒童色情規制的正反議論 虛擬兒童色情規制的正反議論
第一項 第一項
第一項 第一項 贊成規制的理由 贊成規制的理由 贊成規制的理由 贊成規制的理由
第一款 個人法益的觀點
首先，雖然有學者指出，在個人法益說的觀點下，虛擬兒童色情的製造過程 中並無實際兒童遭受性濫用，因此並不具備可罰性10；然而反對見解則認為，在合 成頭像或臨摹真人的場合中，如果系爭作品具有高度逼真性，兒童的身分亦可得 特定，則未必不能將被合成頭像或被臨摹五官的兒童理解為「被害人」，因為這種 作品的流通散布不僅會損害當事者兒童的名譽，更有可能造成其心理上的創傷，
有害於兒童的健全成長11。其次，在影像處理科技非常發達的今日，具有高度逼真 性的電腦合成或虛擬兒童色情，已經與真實兒童色情難以分辨，如果不將之納入 規制範圍，可能導致被告提出系爭作品僅為電腦合成或虛擬兒童色情之抗辯，使 法院產生合理的懷疑而無法形成有罪判決之確信心證，僅能判決被告無罪。其結 果是，縱使系爭作品果真為現實兒童受虐的紀錄，執法單位也莫可奈何，如此一 來勢將導致真實兒童色情的規制淪為空談12。
所以，虛擬兒童色情不僅未必沒有被害兒童存在，更可能妨礙真實兒童色情 規制的落實，故同樣有加以禁止之必要。
10 謝煜偉（2010），論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢—誰的青春肉體不可褻瀆？，月旦法學雜誌，
186 期，頁 51。
11 永井善之（2003），児童ポルノの刑事規制について（二・完）：いわゆる「擬似的児童ポルノ」
の規制の検討を中心に，法学，67 巻，4 号，148-149 頁；以及高玉泉（2002），論虛擬兒童色情 資訊之規範與言論自由—從國際兒童人權的立場評析美國聯邦最高法院最近的一則判決，律師雜誌，
278 期，頁 58。
12 高玉泉（2002），論虛擬兒童色情資訊之規範與言論自由—從國際兒童人權的立場評析美國聯邦
最高法院最近的一則判決，律師雜誌，278 期，頁 60。
第二款 社會法益的觀點
首先，虛擬兒童色情的製造過程雖然並未發生實際的兒童性剝削或性濫用，
但仍有可能刺激戀童者的性慾衝動，並使他們正當化、合理化自己的戀童傾向；
亦有可能被戀童者用於引誘兒童從事性行為。所以虛擬兒童色情雖然並未產生現 實的被害兒童，但有可能產生未來的被害兒童，故仍有加以禁止之必要。其次，
虛擬兒童色情同樣可能導致兒童或青少年產生錯誤的性觀念，進而導致人格發生 偏差，妨礙其健全成長。尤其現代的兒童或青少年經常接觸卡通、漫畫乃至電玩 等虛擬創作物，如果對虛擬兒童色情不加以規制，不啻將兒童或青少年暴露於導 致人格偏差的危險中。況且，兒童色情表彰了「將兒童作為性慾對象」的思想，
這一點無論在真實或虛擬兒童色情上，都沒有任何差異。如前所述，兒童色情本 質上就是對於兒童的性剝削、性濫用，如果社會容許這類對「虛擬兒童」加以性 剝削、性濫用的作品存在，也就意味著社會容許「將兒童當作性慾對象而加以消 費是可以的」這種想法13。
因此，為了保障「全體兒童健全成長的權利」，維持一個「不以兒童為性慾對 象的社會環境」，虛擬兒童色情與真實兒童色情都應該加以禁絕。
第二項 第二項
第二項 第二項 反對規制的理由 反對規制的理由 反對規制的理由 反對規制的理由
第一款 對於贊成規制理由的批評
由上可知，贊成規制虛擬兒童色情的理由可以歸納為下列四點：第一，逼真 的虛擬兒童色情與真實兒童色情難以分辨，造成後者證明上的困難；第二，虛擬
13 後藤弘子（2010），児童ポルノ規制をどう考えるか，法学セミナー，671 号，41 頁。
兒童色情所傳達出來的思想會對兒童及青少年的身心產生不良影響；第三，虛擬 兒童色情會助長兒童性剝削、性濫用犯罪；第四，合成照片會傷害當事者的名譽 及心理健康。然而，以上四點理由也各自都有值得檢討之處14。
針對第一點，首先，所謂「逼真」或「難以分辨」仍然是曖昧不明確的概念，
如果「系爭作品是否為真實兒童色情」一事有證明上的困難，那麼「系爭作品是 否逼真、難以分辨」就沒有證明上的困難嗎15？其次，依照罪疑唯輕原則，如果難 以證明系爭作品是真實兒童色情，本來就應該判決無罪，倘若為了解決「難以證 明」的問題，就把「難以證明」本身也入罪化，可能會有違反罪疑唯輕原則的弊 病。更何況，所謂難以分辨的問題，也僅存在於所謂逼真的虛擬兒童色情上，然 而對於漫畫、卡通等欠缺逼真性的虛擬兒童色情，要求入罪化的聲音也從來沒有 停歇過，但第一點理由顯然無法充分說明這種主張的基礎何在。最後，退萬步言，
如果要解決「難以分辨」的問題，其實透過舉證責任轉換的設計也可以達成，並 不需要直接加以入罪化16。
針對第二點，首先可以質疑的是，如果兒童色情會傳達出錯誤的思想，妨礙 兒童及青少年的人格健全成長，那麼應該是任何表現形式的作品都有這種問題，
何以多數國家立法例17的規制範圍都僅限於「視覺描繪」，而不及於文字、語音等 形式的作品？縱使所謂語音兒童色情有證明困難的問題，然而對於視覺兒童色情 的規制都可以為了解決證明困難而將難以分辨的情形也入罪化，那麼語音兒童色
14 以下主要參考謝煜偉（2010），論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢—誰的青春肉體不可褻瀆？，月
旦法學雜誌，186 期，頁 52-53。
15 換句話說，這種作法就是用規範性、價值性的構成要件要素，取代原本屬於事實性、描述性的
構成要件要素，從而將本來應該以客觀證據加以證明的問題，偷偷地置換成法官的規範性價值判斷 問題，其目的如下所述，無非就是為了規避罪疑唯輕原則的問題。
16 這是部分美國學者的見解，參照永井善之（2003），児童ポルノの刑事規制について（一）：い
わゆる「擬似的児童ポルノ」の規制の検討を中心に，法学，67 巻，3 号，148 頁以及 154 頁，注 71。。
17 詳請參閱第四章的介紹。雖然可能引發「順序顛倒」的質疑，但筆者在這裡想要呈現的是正反
意見交鋒的爭點，所以不得不先將既有文獻上的看法併陳，若造成讀者的錯亂，還請包涵。
情又有何不可？因此，一方面說虛擬兒童色情也有害兒童及青少年的身心健康，
另一方面卻又將文字、語音等形式的作品排除於規制範圍之外，根本就是說理前 後矛盾。其次，縱使承認兒童及青少年長期接觸暴力色情資訊對其人格形成有一 定的負面影響，但這並不意味著以兒童青少年為主角的色情作品就當然屬於上述 那種有害人格發展的色情資訊18。此外，從手段的選擇來看，如同其他保護兒童青 少年的制度一般，採取適當的分級措施，或許比打壓、禁絕的作法來得更為妥當。
但第二點理由並未充分說明何以非採取刑事規制不可。
此外，所謂「兒童色情本質上就是對兒童為性剝削、性濫用」及「維持一個 不以兒童為性慾對象的社會環境」這類看法，也有諸多可議之處。尤其是在完全 虛擬兒童色情的場合，不僅製造過程並無現實的兒童遭受性剝削、性濫用，甚至 也沒有被合成頭像或被臨摹五官的「被害人」，如果還硬要說系爭作品是對兒童為 性剝削、性濫用的話，也只能算是一種「觀念上、思想上的兒童性剝削」，換句話 說，把兒童當成性慾對象的想法，就是兒童性剝削、性濫用。但如此一來，處罰 虛擬兒童色情就等於是在處罰人的思想，這種作法恐怕有侵犯人性尊嚴之虞。而 且所謂不以兒童為性慾對象的社會環境，如果不是為了避免兒童被害，其意義也 就只剩下對於人民的「思想改造」了，然而如後所述，目前並無可靠的證據可以 支持虛擬兒童色情與兒童被害之間的因果關係，所以這種說法仍然會有干預人民 內心思想、侵犯人性尊嚴的問題。
相對來說可能比較合理的是第三點理由，亦即將處罰的正當性基礎建立在導 致後續犯罪的危險性上。然而美國聯邦最高法院在 2002 年的 Ashcroft v. Free Speech Coalition 判決中即明白指出，虛擬兒童色情的存在與兒童性濫用的發生之
18 例如描繪十七歲高中生情侶兩情相悅發生性行為，露骨地呈現他們如何做愛，採取何種體位，
發出如何的呻吟聲，生理上有如何的反應等情境的色情漫畫，試問兒童青少年觀看此種作品後，會 受到什麼樣的身心傷害？如果有人擔心兒童青少年產生「十七歲也可以從事性行為」這種「錯誤觀 念」，那麼我們該進一步懷疑的就是：憑什麼十七歲不可以從事性行為？而這就是本篇論文後續所 要討論的核心問題：兒童青少年不能有兒童青少年不能有兒童青少年不能有「兒童青少年不能有「「「性性性性」，」，」，」，這種觀念是怎麼來的這種觀念是怎麼來的這種觀念是怎麼來的？這種觀念是怎麼來的？？ ？
間欠缺直接的因果關係，並未達到明顯而立即危險的程度19；日本學者亦指出，目 黎舉行的”Expert Meeting on Sexual Abuse on Children, Child pornography and paedophilia on the internet: an international challenge”專家會議所發表之”Protect Children on line: Final report, declaration and action plan”報告。
然而，高玉泉教授所引用的乃是該文的序言（preface）部分，並非經過嚴謹研究之後發表的學術 報告結論，更何況，該文論及兒童色情對兒童的不良影響時，僅使用了”could”這樣的中性詞彙，
並未表達出有足夠證據可以證明兩者間因果關係的意思。所以，虛擬兒童色情是否果真如高玉泉教 授所言，有引發戀童者犯罪的「明顯立即而重大」危險，該文並未提供可靠的答案。茲附上該文之 摘錄及出處，以供讀者參考查證：”…Repeated and relentless exposure to paedophile writings, essays
並未表達出有足夠證據可以證明兩者間因果關係的意思。所以，虛擬兒童色情是否果真如高玉泉教 授所言，有引發戀童者犯罪的「明顯立即而重大」危險，該文並未提供可靠的答案。茲附上該文之 摘錄及出處，以供讀者參考查證：”…Repeated and relentless exposure to paedophile writings, essays