第四章 對於規制兒童色情之「國際共識」的考察
第三節 各國立法例的比較分析
第三節 第三節
第三節 各國立法例的比較分析 各國立法例的比較分析 各國立法例的比較分析 各國立法例的比較分析
第一項 第一項
第一項 第一項 自規範體系的特徵觀察 自規範體系的特徵觀察 自規範體系的特徵觀察 自規範體系的特徵觀察
首先，在規制虛擬作品的各國法制中，依據是否將「逼真」和「非逼真」的 虛擬作品切割處理，可以區分為「一元制」與「二元制」兩種類型；其次，依據
「非逼真」的虛擬作品是否也被放在規制兒童色情的脈絡下168，又可再區分為「單 軌制」及「雙軌制」。採取「一元制」的國家有德國、法國、加拿大；而採取「二 元單軌制」的國家是美國；至於採取「二元雙軌制」的則是英國。至於日本則和 我國一樣，由於並未規制虛擬作品，故不屬於上述任何一種類型。
從美國和英國的立法沿革來看，形成「二元制」規範體系的主要原因，應該 就是電腦合成及電腦繪圖技術的出現；由於英美的兒童色情規制始於 1970 年代後 期，當時的立法者無法預見逼真虛擬作品的存在，所以到了 1980 至 1990 年代，
才為了解決所謂「難以分辨」的問題，而開始醞釀將逼真的虛擬作品納入規制。
相反地，採取「一元制」的國家大多是在 1990 年代才展開兒童色情的規制，或許 是由於有英美的經驗可供參考，已經沒有必要將電腦合成作品切割出來處理，所 以就直接採取了「一元制」的規範體系。不過，從 1990 年代當時的相關論述來看，
無論是採取「一元制」還是「二元制」的國家，似乎都還沒有意識到（通常不具
167 參照司法院釋字第 617 號解釋的許玉秀大法官不同意見書中的說明。
168 反之則是被放在規制猥褻物品的脈絡下，甚至根本不受規制。
逼真性的）日本色情動畫、漫畫乃至電玩的問題，然而「一元制」的立法例卻已 經為日後的規制鋪好了路，這到底是該國立法者的先見之明，還是僅僅出於偶然，
於此尚不得而知。
至於「二元單軌制」與「二元雙軌制」的區分，最大的差異就反映在「持有 非逼真虛擬作品是否應予處罰」這點上。採取「單軌制」的美國法儘管將非逼真 虛擬作品的規制放在聯邦法典規制猥褻物品的章節中，但從單純持有也會被處罰 這點來看，仍然呈現出不折不扣的兒童色情規制思維，亦即「防止刺激兒童性濫 用犯罪」。至於英國何以未將非逼真的虛擬作品納入規制，於此亦無法提供答案，
只得留待日後更進一步的研究。
第二項 第二項
第二項 第二項 自 自 自規制客體的廣泛程度觀察 自 規制客體的廣泛程度觀察 規制客體的廣泛程度觀察 規制客體的廣泛程度觀察
對於虛擬兒童色情的規制，其規制客體到底應該廣泛到什麼程度，從國際公 約、區域協定及各國法制的最大公約數來看，能夠說有「共識」的頂多就是逼真 的虛擬作品了；至於針對非逼真的虛擬兒童色情作品，各國的作法就相當分歧，
尚難稱為「國際共識」。對於採取一元制的加拿大、法國來說，規制虛擬作品本來 就不是問題，而對於二元單軌制的美國來說，聯邦刑法典§1466A 的打擊範圍也可 以及於非逼真的虛擬作品；但《歐盟框架決定》、《網路犯罪公約》以及英國、日 本的法制均未將非逼真的虛擬作品納入規制。
至於貌似兒童色情的問題，固然《兒童權利公約》、《網路犯罪公約》和《歐 盟框架決定》都表現出原則上應加以規制的態度，但從各國立法例來看，貌似兒 童色情往往並沒有被當成一種獨特的類型來處理。本文以為，這是立法技術和實 際需求所導致的結果。首先，採取一元制的國家通常採用「看似為」（appears to）
或「被描繪為」（be depicted to）這種構成要件設計，亦即將判斷重心放在觀看者
的感受上，所以只要觀看者覺得那是未成年人，原則上就會該當兒童色情，頂多 是另外給予被告舉反證推翻的機會而已；其次，採取二元制的國家則是透過「逼 真」與「非逼真」的區別來設計構成要件，所以貌似兒童色情無可避免地會消融 在這種區別中，亦即，如果畫面中的人看起來很像（真實的）未成年人，就會落 入「逼真虛擬作品」的範疇169，相反地如果看起來不像（真實的）未成年人，就 會落入「非逼真虛擬作品」的範疇。最後，從筆者蒐集到的文獻來看，對於貌似 兒童色情的討論其實不多見170，筆者以為，這可能是因為成人通常無法扮演未達 青春期、尚未發育的兒童，所以對於這類作品的供給和需求恐怕並不存在；至於 由成人扮演已發育的青少年，如果一看就知道顯然超過 18 歲甚多，只是故意穿上 童裝或學生制服演出，那麼當然可以馬上排除，不成問題，但如果畫面中的人看 起來是已發育的青少年但又無法看出是否低於 18 歲，則無論是法官或陪審團，恐 怕都很難形成有罪的心證，所以這種案件或許根本就不會被偵辦或起訴。
此外，關於兒童色情的「色情」要素的判斷，有些國家是直接定性為構成要 件 中 的 規 範 性 要 素 ， 而 委 諸 於 法 院 的 自 由 判 斷 ， 例 如 法 國 法 上 的 「 色 情 」
（pornographique）、加拿大法上的「露骨的性行為」（explicit sexual activity）、英國 法上的「不雅」（indecent）及德國法上的「性行為」（sexuelle Handlungen）等；至 於美國雖然不厭其煩地列舉各種構成「露骨的性行為」（explicit sexual activity）的 情形，但仍然無可避免地摻雜了一些規範性要素在內，例如「好色的」（lascivious）
等。
169 畢竟貌似兒童色情也是「廣義的」虛擬兒童色情。
170 例如永井善之（2003），児童ポルノの刑事規制について（一）：いわゆる「擬似的児童ポルノ」
の規制の検討を中心に，法学，67 巻，3 号，105-154 頁；永井善之（2003），児童ポルノの刑事 規制について（二・完）：いわゆる「擬似的児童ポルノ」の規制の検討を中心に，法学，67 巻，
4 号，110-166 頁，這兩篇以虛擬兒童色情為主題的連載文章篇幅超過 100 頁，但論及貌似兒童色 情的場合卻屈指可數，甚至往往是放在註腳中附帶說明而已。
第三項 第三項
第三項 第三項 從規制的行為態樣廣泛程度觀察 從規制的行為態樣廣泛程度觀察 從規制的行為態樣廣泛程度觀察 從規制的行為態樣廣泛程度觀察
虛擬兒童色情的製造過程並不涉及兒童性濫用，所以後續的流通乃至持有也 沒有所謂「延續、擴大傷痛」或「供需市場」的問題。從而各國立法者在設定虛 擬兒童色情規制的行為態樣範圍時，考量的重點也幾乎都是放在「對於兒童性濫 用的刺激或助長作用上」。於是我們可以看到，《兒童權利公約》並未要求單純持 有行為的入罪化；《網路犯罪公約》也讓各締約國可以自行選擇是否將單純取得及 持有等行為入罪化；而《歐盟框架決定》亦針對僅供個人使用而無散布危險的製 造及持有行為，提供了除罪化的可能性；此外，德國、法國也並未將不具散布意 圖的單純製造行為入罪化。這些作法反映的就是，不少國家的立法者認為某些行 為態樣的危險性較低，所以入罪化的必要性也隨之降低。
然而，英國、美國及加拿大這三個英語系國家卻是不約而同地將單純製造及 單純持有行為一律入罪化。英國的情形比較可以理解，因為其規制的虛擬作品僅 限於逼真的「擬似照片」，而其入罪化的理由之一就是為了防堵被告抗辯「無受害 兒童」，反過來說，假設被告抗辯成功，則縱然系爭照片的製作過程真有兒童受害，
製造者（以及作為「共犯」的持有者）仍可逍遙法外，所以姑且不論妥當與否，
至少英國的作法是有其脈絡可循的。但是美國和加拿大的情況就比較耐人尋味，
尤其美國採取的是「二元制」，關於非逼真虛擬作品的規制是在 2003 年的 PROTECT 法案通過後才確立下來的，由於是在猥褻物品的章節中新增條文，大可重新斟酌 規制客體的性質而設計規制的行為態樣範圍，然而美國的作法卻很明顯的是將既 有的兒童色情規範體系完全「拷貝」一份放到猥褻物品的章節中（連法定刑都完 全一樣），或許只是為了避免再度被宣告違憲，才把規制範圍限定在兼具「猥褻性」
的情況而已171；究其原因，或許正如學者所指出的，1996 年 CPPA 的登場，表示
171 因為依照美國聯邦最高法院的見解，猥褻言論並不受憲法第一修正案的保障。
美國的立法者認為「兒童色情本質上就是邪惡的172」，於是作為 CPPA 被宣告違憲 之後的「救援投手」而登場的 2003 年 PROTECT，自然也不脫這種思維了；換句 話說，既然兒童色情本質上就是邪惡的，那麼無論真實或虛擬作品都一樣邪惡，
製造或散布者「其心可誅」，持有者也一樣邪惡，至於作品逼真與否，其實已經沒 有什麼差別了。
第四項 第四項
第四項 第四項 小結 小結 小結 小結
透過相關國際公約、區域協定及各國法制的考察，儘管不同法制的歷史背景、
規範構造都有著許多差異，但我們仍然可以看出國際間確實存在著某種共識：逼 真的虛擬兒童色情應該受到規制，無論電腦合成或電腦繪圖作品皆然。至於單純 製造或持有的行為是否應該受到規制，以及規制客體是否應該擴張到非逼真的虛 擬作品等問題，則尚未形成穩定的共識。
第四節 第四節 第四節
第四節 本章小結 本章小結 本章小結 本章小結
在本章中，我們確認了某程度上確實存在的「國際共識」，也觀察了各國法制 的特色及思維。但必須承認的是，所謂「國際共識」仍然難以擺脫「歐美共識」
或「西方共識」的色彩。例如日本無論在國際地位、經濟發展或法學成就上，都 是東亞地區數一數二的國家，然而在虛擬兒童色情的規制上，日本至今仍未「與 國際接軌」。尤其在刑事法的領域中，美國、德國與日本向來都是我國學習仿效的
「先進國家」代表，然而在虛擬兒童色情的規制上，這三個國家卻剛好依序呈現 出「由嚴厲到和緩」的降冪排列。這種現象不免令人開始懷疑，所謂的國際共識 是否真的是「共識」？還是美國挾其超強地位，透過全球化浪潮將自身文化價值
172 Debra D. Burke, “The Criminalization of Virtual Child Pornography: A Constitutional Question”, 34 Harvard Journal of Legislation (1997), p.52. 轉引自高玉泉（1998），論網際網路上兒童色情資訊之法 律管制，政大法學評論，60 期，頁 188，註 33。Also See Yaman Akdeniz, Internet Child Pornography and the Law (2008), p.97.
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