第三章 我國實務上類似類型
第五節 啟示與反思
240 內政部統計年報，參考網址：http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/list.htm，其中「五、地政」之「20.
地籍管理」之資料為「地籍管理--5 累計至 101 年底止登記土地建物總數」之統計表，其統計了
塗銷登記共 41 件242，由此看來，僅立法後 2 年的期間，就有相當數量的案件登
利之條件，在有其他更適合的條件下，典權反而會是最後的選擇。
二、外在環境已變遷
對祖產之社會觀念已不如往昔，且作農業使用已非多數人之選擇，以及不動 產登記制度之完善，不必占有使用即得公示，外在環境的變遷使典權趨於沒落。
三、抵押權興典權替
金融市場上捨棄典權而改用抵押權，與經濟效率有關，提供作為融資擔保的 不動產，如果由原占有人繼續占有，並由其支付利息，對資金提供者的成本較小，
利益較大，對不動產之利用較有效率；另從不動產處分人之角度來看，如果選舉 交付標的物給相對人使用收益之方式，設定典權不如買賣乾脆且清楚確定，因此 典權已不再是適宜的選擇。
四、典權結構不效率
典權權利結構相當複雜，並有高度的不確定性，與現代財產交易講究的簡潔 明快及效率，差距太大，典權人支付典價所獲得的利益具有高度不確定性及風 險，對於追求近期利潤及需要嚴格管控財務風險的現代金融業，欠缺足夠的吸引 力。
典權為中國特有的制度，是保留還是廢除，現仍有爭論，雖然目前主張保留 典權的學說仍為主流觀點247，從社會潮流來看，較無資力者，多需求使用價值（使 用權），較有資力者，多需求所有權，例如租賃、地上權、農育權、耕作權等，
典權正好相反設計，典權人能支負典價，自屬較有資力，但非取得所有權，而是 取得使用、收益權；出典人較無資力，反而保有所有權，喪失使用權，其與社會 趨勢相背離，自不為一般人所採。另外從內政部統計數據觀查，近 5 年內典權設 定數量較已被廢除的永佃權還要低得多，從此一角度來看，舊社會廣泛使用典 權，當時固有必要將其規定為一種物權，但在現代社會的使用率顯然已經太低，
再將其規定為一種物權，如果物權的種類不能過多，就會形成物權立法資源或物 權種類的浪費248。
第三款 不動產讓與擔保之暗潮 第一目 不動產質權之潛伏
247 于海涌，絕對物權行為理論與物權法律制度研究，北京大學出版社，2006 年 11 月，頁 178-179。
248 陳榮傳，典權新法析論與存廢評估，月旦民商法雜誌，2010 年 6 月，頁 89。
所謂質權，係指債權人占有由債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動
並無限制251。
以前我國大清民律草案（第一次民律草案）及 1925 年公部之民國民律草案
（第二次民律草案）規定有不動產質權，但 1929 年公布施行之現行民法因我國 無不動產質權之習慣，只規定動產質權及權利質權，且不設通則規定，未加採行 不動產質權252，因此現行民法自始即無不動產質權規定，迄今亦無適用情形可以 觀察。
隨著不動產抵押制度的日益健全，有學者認為，不動產質權幾無繼續存在之 必要，從債務人角度來看，不動產質權必須移轉不動產之占有，出質人既不可能 利用不動產按比例提供債權擔保，也難以利用同一不動產用於其他債權之擔保，
只能一次性用光不動產的全部價值，其必然導致不動產的價值無法得到充分的發 揮；從質權人的角度觀察，質權人必須對不動產進行善良管理，並且需支付稅款 和有關的費用，倘若質權人希望免除其義務，又必須以放棄質物之擔保為條件。
由此觀之，不動產質權與不動產抵押權相比，不動產質權勢必處於相對劣勢之地 位。儘管與不動產抵押相比，不動產質權有其缺陷和不足，但不動產質權並沒有 被法國的社會生活全部拋棄。不動產質權也有其明顯的優勢：其一，它可以通過 出質物之孳息確保債權人立即獲得債權利息之清償；其二，不動產質權可以避免 遭受清除程式之損害。在實務操作中，有些債權人在同一不動產上同時設定不動 產質權和不動產抵押，以加強擔保之效果。不動產質權雖有其劣勢，但其仍然有 自己獨特的優勢和存在的價值，歷經近兩百年的時間至今仍然作為法國物權家族 的一員而存在於法國人的生活中253。由此可見，不動產質權尚未被時代所淘汰，
而仍潛伏於部分國家法制中，如有需要，仍可能更換名稱、改變面目出現。
第二目 抵押後信託之興起與利用
抵押後信託未見學者或專書提倡或探討，而是純係從民間發展而來，經部分 無相關之民眾反覆實行，再經實務以解釋函令允可，而成為部分人士經常使用之 登記方式，其具有習慣性。於其利用上，依筆者統計，僅國內 1 個地政事務所中，
自 2007 至 2011 年 5 年間，有關設定抵押權後信託所有權予同一人，登記完畢成 案即有 107 件，而債務人先設定抵押權後信託所有權予不同人者，登記完畢成案 即有 39 件254，而我國總共有 108 個地政事務所處理登記業務，保守推估抵押後 信託登記案件總量，未來每年至少有百件以上，甚至可能超過上千件，與前述永 佃權與典權相比，遠遠超過其利用數量，與農育權相比，亦不遑多讓，由此看來，
251 同前註，頁 169-172。
252 陳榮隆，民法擔保物權之修正與擔保物權類型之發展，台灣法學新課題（一），元照出版有限 公司，2003 年 9 月，頁 240-245。
253 于海涌，絕對物權行為理論與物權法律制度研究，北京大學出版社，2006 年 11 月，頁 178-179。
254 參照註 1。
抵押後信託此種類型，社會與民眾有相當程度之需求。
雖然抵押後信託已經民間發展成型，但其仍未受重視，其未受重視之理由主 要有二：
一、數據上難以顯現
由內政部所製作，相關的地政統計年報，於各年度中，僅就抵押、信託之設 定、移轉等固定的登記原因為統計，如 2012 年抵押權設定全國總計為 458474 件，
信託全國總計為 17238 件，買賣全國總計為 436409 件等，雖可明確看出各單一 類型之統計數據，但就有二種以上，可能有關係之類型，如設定抵押權後併信託 所有權之類型，即未予統計，數據上亦難以顯現，使非相關從業人員無其他管道 可能得知，亦無法藉分析相關類型之關聯而能有所發現，自難以看出特殊類型之 存在，因此未被學術界研究並予重視。
二、未被大型金融業者廣泛採用
抵押後信託多發生於民間私貸，而未被大型金融業者廣泛採用，其理由主要 在於，與純粹設定抵押權比較，需多花人力、物力、時間等額外付出：在人力方 面，因需簽訂 2 份以上之契約（可能需另訂私契），相關人員及主管審定與簽章 亦不可少，其金融業者內部審定與簽核流程自需加倍計算，可能造成業務倍增；
在物力方面，2 份以上之契約，自需 2 倍以上訂約成本，如紙本費用、登記費、
書狀費用等登記規費之支出，雖部分可能轉嫁債務人，仍有無法轉嫁部分需自行 吸收，所增成本難以估計；在時間方面，除訂約時間勢必延長外，行政程序所花 費時間亦需增加，以登記程序為例，各地政事務所受理申請土地登記案件處理期 限雖未全國一致，但如以高雄市為標準255，設定抵押權屬土地建物他項權利登記 之設定，處理期限為 8 小時，信託所有權屬土地建物權利信託登記之信託，處理 期限為 3 天，而抵押後信託係採連件辦理，當連件辦理時，係以最高時限為準，
故抵押後信託處理期限為 3 天，亦即由原本之 8 小時延長為 3 天，借款人取得貸 款時間大增，金融機構收取利息時間延後，同時不利雙方。因此，抵押後信託未 被大型金融業者所採用，而多為小心謹慎、精打細算之民間私貸所利用。
第三目 類似類型之發展
如前所述，不動產讓與擔保類似類型尚有融資性租賃、擔保信託、大陸按揭 擔保等，融資性租賃係特殊融資交易型態，對於企業提供附條件買賣、消費借貸
255 參照高雄市政府地政局各地政事務所受理申請土地登記案件處理期限表，網址：
http://landp.kcg.gov.tw/index2.php?idn=299，最後瀏覽日：2013 年 6 月 10 日。
以外之另一融資管道，雖已在我國發展至今已 30 多年，但近年來對我國中小企 業資金活絡的貢獻逐漸增加，而且國際間的融資性租賃更為發達，中國大陸在 1999 年將「融資租賃合同」設為專章，國際統一私法協會於 1988 年制訂並開放 簽署融資租賃公約，再於 2008 年通過租賃示範法，以因應逐漸活躍的融資性租 賃活動，可見融資性租賃發展度與接受度已逐漸提高，我國對此自當採取對策，
以因應未來發展。
我國信託法草案第 35 條之 2 所規定之擔保信託，雖未與傳統擔保信託概念 完全一致，但觀察其立法理由，其存在目的在於保障債權人（受益人）之權利，
與擔保物權所主張，即保全債權，確保債務清償之消極社會作用一致，顯見我國 實務亦認為現行擔保物權有所不足，應予改進強化，以符合社會現況。
中國大陸現行《擔保法》未明文承認按揭擔保制度，但按揭擔保已頻繁出現 於大陸不動產個案中，相關貸款大量注入市場，促使中國大陸的房地產業與金融 業更加蓬勃發展，擴大了房地產之銷售市場，促進其經濟發展，按揭擔保也成為 近年來大陸各界共同關注之焦點。
第四目 不動產讓與擔保之需求
融資性租賃雖定性困難，但外觀上為所有權移轉，實質上以擔保債權為目 的，與不動產讓與擔保頗為近似。如果不動產讓與擔保能立法規範，其於以不動 產為標的物時，即可能解決實務上融資性租賃之問題，而以動產為標的物時，有
融資性租賃雖定性困難，但外觀上為所有權移轉，實質上以擔保債權為目 的，與不動產讓與擔保頗為近似。如果不動產讓與擔保能立法規範，其於以不動 產為標的物時，即可能解決實務上融資性租賃之問題，而以動產為標的物時，有