不動產讓與擔保理論之立法

第一項 不動產讓與擔保之取得

讓與擔保之取得與其他權利同，可分為依法律行為與非依法律行為兩種，後 者如繼承即然。惟讓與擔保依法律行為所取得者為常，故僅就此部分予以探討，

主要即為讓與擔保之設定問題，按讓與擔保係由讓與擔保設定人與擔保權人，經 由契約之訂立而設定，該項契約係以約明為擔保債權之清償，由設定人將財產權 移轉於擔保權人之意旨為其主要內容。以下就設定所涉及之當事人、擔保債權、

擔保標的物與其他有關問題，分別予以探討。

第一款 當事人

讓與擔保設定契約之當事人，一方為標的物之提供人，學說上稱為設定人，

通常即為債務人，但債務人以外之第三人亦得為之。該第三人以自己之財產供為 債務人清償債務之用，與物上保證人之地位相類，故於其代為清償債務或因債權 人實行讓與擔保而喪失標的物之財產權時，應可類推適用民法第 879 條規定。對 債權人行使承受權³³。

設定契約之他方當事人為讓與擔保標的物財產權之取得人，通常為債權人，

蓋讓與擔保之設定乃在擔保債權人之債權。惟標的物財產權之取得人亦得為第三 人，例如在債權人、債務人及第三人三方合意下，債務人將不動產信託讓與於第 三人。於債務人不履行債務時，第三人自不動產價金中扣除債務人所欠債權人之 債權額後，以其餘額返還於債務人，債權人之債權於此範圍內消滅³⁴。

惟讓與擔保並非民法上之擔保物權，而係依契約自由原則，以財產權移轉之 方式作為擔保之手段，與民法上之擔保物有異，而不必受其從屬性原則之嚴格拘 束，為達成擔保債權之目的，以債權人以外之第三人為財產權人亦無不可³⁵，況 自債務人不履行債務時，第三人可實行其讓與擔保，而債權人之債權於滿足範圍 內消滅而言，此項讓與擔保仍從屬於一定之債權，我國實務似亦承認此種擔保型 態³⁶。為簡便起見，本文乃以擔保權人一詞函蓋債權人與此種第三人。又以第三 人為擔保權人時，本質上仍屬信託行為，於第三人違反信託時，債權人對債務人 亦應負損害賠償之責，蓋債權人亦為此項契約當事人之一，且與第三人有特殊關

33 山崎邦彥，不動產法大系Ⅱ，1973 年 7 月，頁 549。轉引自謝在全，同註 4，頁 413。

34 山崎邦彥，不動產法大系Ⅱ，1973 年 7 月，頁 549。我妻榮，新訂担保物權法（民法講義Ⅲ）， 1983 年 12 月，頁 609。轉引自謝在全，同註 4，頁 411-413。史尚寬，物權法論，1971 年 11 月，

頁 384。劉春堂，動產讓與擔保之研究，《民商法論集（一）》，1985 年 8 月，頁 305。

35 劉春堂，動產讓與擔保之研究，《民商法論集（一）》，1985 年 8 月，頁 305。

36 參考最高法院 91 年台上字第 1180 號判決。

係，故就該第三人之行為負補充責任，當可認為係債權人默示同意之範圍³⁷。

且須將標的物權利移轉於擔保權人，故其標的物自須以其有讓與性之財產權始足 當之。

第四款 設定行為

讓與擔保經由法律行為而取得者，即須由當事人以設定行為成立之，此項設 定行為通常係由設定人即標的物之所有人，與擔保權人訂立讓與擔保契約。讓與 擔保契約應係約明為擔保債務之清償而移轉標的物之所有權，則當事人自須另為 移轉標的物所有權之行為，例如須為不動產所有權之移轉是（參照民法第 757、

760 條）。惟我國實務上讓與擔保契約之訂立，通常所見大抵以買賣契約方式為 之⁴⁵，且標的物為不動產時，須辦理所有權移轉登記，實務上不能將其登記註明

「為讓與擔保」或其他相當意旨之文句，故通常以「買賣」為原因取代之，然無 礙其仍為讓與擔保之實質，更不能因而謂讓與擔保之設定為無效。

第二項 不動產讓與擔保之效力 第一款 對內效力

讓與擔保之對內效力係指讓與擔保當事人即設定人與擔保權人間之權利義 務而言。此項當事人間之內部關係，應受契約自由原則及讓與擔保之經濟目的即 債務擔保之規範，詳言之，擔保債權之範圍、標的物之範圍、標的物之利用關係、

讓與擔保之實行方式，以及標的物之保管責任等，當事人均得自由約定之，此項 約定僅須不違反公序良俗，法律之強制規定或誠信原則（民法第 148 條），自均 屬有效，當事人應受其拘束。由此看來，當事人間之內部關係實屬債之關係。又 當事人就對內關係並無特約時，則應受債務擔保目的之規範，亦即就擔保權人而 言，擔保權人僅在此目的範圍內取得標的物之權利，其權利之行使自不得逾此範 圍，就設定人言，標的物如係由設定人繼續占有，設定人自須於符合擔保債務目 的之前提下，負保管義務。可見當事人之此項內部關係實具有信託行為之性質。

讓與擔保之基本法律構造乃是信託行為的債之關係加上財產權（所有權）之移 轉。關於讓與擔保之對內效力，分述如下。

第一目 擔保效力之範圍

45 參照最高法院 72 年台上字第 4890 號判決：「債務人以所欠借款債務作為房屋價金，與債權人 訂立買賣契約者，除其約定之內容含有流質契約之性質外，尚難謂為無效。原審僅以卓某以所欠 借款債務為價金，與上訴人就系爭房屋訂立買賣契約，名為買賣契約，實係債務擔保之流質契約，

未免誤會。」與前註之 59 年度台上字第 3917 號判決。

擔保債權之範圍本諸契約自由原則，當事人自得依契約約定之。惟於當事人

標的物繼續用益不同，故設定人為得繼續用益標的物，通常在當事人間另成立一

有背信之刑責，至擔保債權清償期屆至後，如債務人已履行債務，擔保權人趁標 的物所有權尚未移轉登記於設定人之機會，就標的物予以處分者，其責任與上述 同，若債務人未能清償債務，擔保權人對於標的物自有處分權，但此時擔保權人 仍負有清算之義務。

第四目 標的物之保險利益

依保險法第 17 條規定，保險人或被保險人對於保險標的物無保險利益者，

保險契約失其效力。擔保權人為讓與擔保標的物不動產之所有人，對該物具有保 險利益⁵⁸。然設定人因已非標的物不動產之所有人，對該物是否具有保險利益，

最近有力說認為，設定人對標的物不動產，於清償債務後，不僅有回復其所有權 之期待權，且於標的物滅失時，債務人仍有債務之清償義務，所有權原亦應回復，

是於此種情形與單純具有附條件之權利（期待權）有異，故仍應認有期待利益⁵⁹。

第二款 對外效力

讓與擔保之對外效力者，係指讓與擔保對當事人以外之第三人所生權利義務 關係而言。以下就所涉及之問題，分述如下：

一、標的物之處分與第三人之關係（清償期屆至前）

讓與擔保之標的物係由擔保權人處分時，擔保權人在法律上因係所有人，故 無論第三人是善意或惡意，第三人均取得標的物之所有權⁶⁰，擔保權人就該標的 物設定物權之情形亦同。

讓與擔保成立後，標的物所有權已移轉於擔保權人，設定人已無處分權，尤 其是標的物為不動產時，因登記上之所有人為擔保權人，故事實上不可能發生由 設定人處分，而由第三人取得所有權或其他物權之問題⁶¹。

二、設定人與擔保權人之債權人之關係

擔保權人之債權人對於標的物聲請強制執行時，因該標的物在法律上係擔保

頁 425。

58 保險法第 14 條：「要保人對於財產上之現有利益，或因財產上之現有利益而生之期待利益，

有保險利益。」

59 船越隆司，担保物權法，2002 年 5 月，頁 400。轉引自陳榮隆，同註 2，頁 133。

60 最高法院 94 年台上字第 747 號判決：「按讓與擔保之標的物係由擔保權人處分時，擔保權人 在法律上因係所有權人，故無論擔保物為動產抑不動產，第三人係善意或惡意，第三人均取得標 的物之所有權。」

61 謝在全，同註 4，頁 418。

權人所有，故設定人無從依第三人異議之訴，排除強制執行⁶²。惟另有學者持反

受侵害為由，基於侵權行為請求損害賠償⁷²。

第三款 不動產讓與擔保之實行 第一目 意義

讓與擔保之經濟目的係在擔保債務之清償，故於擔保債權之清償期屆至，而 債務人仍不清償債務時，擔保權人自得實行其讓與擔保，以取得標的物之一定價 值，用以清償擔保債務之目的，此即為擔保權人之實行權。此項讓與擔保之實行，

自須以讓與擔保所擔保之債務，於屆清償期後，債務人仍未為清償為其要件，且 此項債務通常是指原本債務而言，惟當事人如特約於債務人未依約給付利息或有 其他特別情形時，擔保權人得實行者，此項特約情事之發生，亦可認為債務人未 履行債務⁷³。

第二目 要件

其要件有四：（一）須擔保債權有效存在（二）須讓與擔保有效存在（三）

須擔保債權已屆清償期（四）須擔保債權未受清償。以下僅就後二要件說明：

一、債權已屆清償期

債權之清償定有確定期限者，自期限屆滿而受未受清償時，擔保權人即得實 行其讓與擔保；債權之清償未定有確定期限者，債權人於得請求時，經催告而未 受清償者（參照民法第 478 條），得實行其讓與擔保權，其與一般擔保權之實行 要件並無不同。惟讓與擔保乃非典型之擔保物權，因受物權法定主義（民法第 757 條）之限制，當事人無法逕為讓與擔保之設定。就現況觀之，當事人多以「附 買回之買賣＋租賃(或使用借貸)」之聯立契約為之，故契約上有關擔保物之買回 期間、租賃期間或使用借貸期間，與債權清償期間有密切之關係，應推定其為清 償期之約定⁷⁴。如當事人就擔保標的物之租賃期限（或借貸期限）未為約定者，

其擔保債權之清償期應依民法第 478 條之規定定之，而無同法第 450 條第 2 項、

其擔保債權之清償期應依民法第 478 條之規定定之，而無同法第 450 條第 2 項、