第一節 問題概論
讓與擔保一詞所包含之對象，包括動產讓與擔保及不動產讓與擔保，不動產 讓與擔保為物權法上擔保類型一種，在外國發展已久，學者與實務多肯認其存 在，惟在我國尚無法律明文規定，其是否適合我國國情與實務，有無在我國立法 之必要，有待研究與討論。
不動產讓與擔保類似類型不少，例如傳統的賣與擔保、買回，以及近年來的 融資性租賃、擔保信託、按揭擔保等，皆有學者主張應採讓與擔保說，以利適用，
解決法律上問題。而近年來，現行不動產實務上，我國民間發展出一種特殊模式，
即債務人先設定抵押權後再信託所有權予同一債權人1（本文以下所稱「抵押後 信託」皆專指此情形）者，所在多有，尤以私人間設定為最多，佔其總案件量 9 成以上，顯見民間已發展出與不動產讓與擔保相類似類型的情形，雖其妥當性尚 有爭議，但就其成因與需求度而言，仍有值得討論價值。
故本文將就近年來所發生各類似類型與不動產讓與擔保作比較，探討其差異 與優缺點，與不動產讓與擔保是否相容，是否有可互相借鑑或引用之處，作深入 之研究，以期解決現行不動產登記實務上所發生之相關問題。
1 設定抵押權後信託所有權予同一人者，係指抵押人將不動產設定抵押權予抵押權人後，抵押人 將其所有之不動產再信託予抵押權人。此時抵押人即委託人，抵押權人即受託人即所有權人，此 時受益人依信託法第 35 條第 1 項不能是受託人外，得為任何人。據筆者統計，截至 100 年底止，
高雄市政府地政局，僅楠梓地政事務所一個地政事務所內，近年來『抵押後信託』案件，2007 年有 29 次，2008 年有 14 次，2009 年有 14 次，2010 年有 24 次，2011 年有 26 次，而債務人先 設定抵押權後信託所有權予不同人者，2007 年有 3 次，2008 年有 7 次，2009 年有 6 次，2010 年有 11 次，2011 年有 12 次。以上案件皆全部通過審查並合法移轉所有權登記完畢，且此數值 僅計入同時辦理申請案件數，尚未能包括先申請設定抵押權，隔一段時間後再申請信託所有權 者。上述僅為一個地政事務所之案件，而我國共有 108 個地政事務所處理登記業務，其每年抵押 後信託登記案件總量，至少可預估有百件以上，甚至可能超過上千件，不可謂不多，已有值得關 注之價值。
第二節 研究動機與目的
讓與擔保之理論，於德國、日本判例及學說之發展，近一世紀，已漸臻成熟 之階段，其不少學者已有立法化之呼籲與努力，反觀我國，仍停留在實務解釋階 段，未承認其為一獨立之擔保物權類型，對當事人權益之保障，實有未足。而其 中最常出現並適用者，以不動產讓與擔保為最多，顯見其有立法之可能性與迫切 性。針對不動產讓與擔保，試圖建構一公平合理、週延完善之理論體系，已有前 人研究加以提出2，惟其提出迄今已逾十數年，於此十數年中，不動產實務界為 因應社會變遷，亦發展出不同類型之無名契約數種，其中亦有契約類型類似不動 產讓與擔保，因此，就過去的理論架構來研究是否適合新契約類型之社會現況，
為本文研究動機之一。再者，我國民法物權於這十數年間，歷經數番大修，與往 昔物權法架構，已有極大差異，因此，於今日提出不動產讓與擔保理論，是否影 響先前之理論架構，有無修正之必要，皆有其實益，此為本文之另一研究動機。
近年來，信託理論的發展已有長足進步，日本 2006 年新信託法施行給予我 國相當多項足以借鏡之立法方向，是否影響不動產讓與擔保立法，有無可資借鑒 之處，有利於我國學說與實務之改進及立法之參考，此為其一；而工商企業及一 般社會大眾利用不動產讓與擔保以融通資金之案件數量漸多，其相關理論與規範 是否因時制宜，顯見有研究檢視之必要，此為其二。是故，本文之研究目的有二，
一則傳統不動產讓與擔保理論之探討，二則不動產讓與擔保立法之展望。
2 參見陳榮隆，讓與擔保之研究，輔仁大學法律研究所，博士論文，1998 年。
第三節 研究範圍與方法
由於不動產讓與擔保制度被認為最早本從日耳曼信託權制度走來，原本即為 適應當時環境之需要為規避某些制度而設計，彈性及活潑的操作方式乃為該制度 最大的特點，然而在各國立法繼受的過程中，不免產生法制度上衝擊，本論文亦 藉由收集我國的專門著作、期刊論文、政府出版品及相關網站資料，研讀後予以 歸納整理，從基礎法律之觀念，提出問題加以分析判斷，再輔以實務之見解，及 日本新信託法公布後對於信託制度所產生之影響。再就我國於信託修正草案深入 討論，並參考台灣相關專書、專論以及期刊論文對於相同問題之見解，藉以尋求 我國不動產讓與擔保於土地登記實務上之如何適用，並試著提出建議。
現代擔保物權之研究，外國諸多法制皆先於我國，讓與擔保即為其一例，故 在比較法上之研究，亦有借鑑之功，惟法律乃深受各國自己之歷史及社會之影 響，因此在依比較法學之方法，採擷外國立法之時，亦應依法律歷史學及法律社 會學之方法，盱衡本國社會、文化、歷史及現有法制調整其特殊性，方可避免發 生移殖法學之扞格，本文擬融合比較法學、法律歷史學及法律社會學之方法，對 不動產讓與擔保制度，作水平及垂直之探究，最後並依立法學之方法，對不動產 讓與擔保在我國立法時應注意之事項，以期能於立法完成之前，事先考量較為完 整之配套措施，以避免掛一漏萬，顧此失彼之情事發生。
本文首先以歷史研究法介紹不動產讓與擔保之歷史沿革及社會作用，繼者概 述我國不動產讓與擔保制度的發展，藉以從各國信託發展史對照我國不動產讓與 擔保之立法背景，並呈現我國繼受外國立法例所可能面臨的法制衝突。其次，介 紹我國不動產實務上類似不動產讓與擔保之類型之意義及特性，再比較我國類似 不動產讓與擔保類型中與不動產讓與擔保理論之差異與優缺點，以及其可能衍生 的民事法律問題，並就不動產登記實務上，應如何適用並分析問題點，預先研究 可能發生之問題，並輔以實務對於相關問題所採之見解，藉由綜合不同類型導出 現階段所適宜採取之方式，並據此作出結論。