第二章 不動產讓與擔保
第三節 我國學說與實務見解
學者主要分為肯否二說，向有爭議：
一、肯定說
信託法施行前，肯認讓與擔保存在，多爰用信託概念。
信託法於民國 85 年 1 月 28 日施行後，但其中僅就管理信託之信託關係加以 規範103，並無讓與擔保文字，可見讓與擔保應非隸屬信託之制度。有疑義者，信 託關係本質為債之關係，雖輔以各種物權之效力，但仍有契約自由原則之適用，
當事人得否以合意創設擔保信託，是否將牴觸現行信託法？學說上有所爭議：
（一）應類推適用信託法
信託乃為受益人之利益或特定目的，信託之委託人與受託人，或受益人與受 託人之間有信賴關係，故受託人不得為自己或第三人之利益，而處分或管理信託 財產，實務見解對此等要件並未明示，若受託人為自己利益而處分信託財產或取 得信託財產，亦不影響信託行為之成立，就信託讓與擔保而言，依信託法之內容 觀之，其乃為自己利益，故無法成立信託行為104。
（二）應回歸擔保物權
非典型擔保之讓與擔保，借殼非典型契約之信託契約，讓與擔保之有效性始 獲 得 確 立 ， 但 信 託 契 約 乃 針 對 管 理 信 託 （ uneigentzige Treuhand od.
Verwatltungstreuhand）而與讓與擔保乃擔保信託（Sicherungstreuhand），二 者無論其淵源、性質、目的、成立、公示、主體、資格限制、事務處理性質、報 酬之請求、財產之獨立性、行為之監督等均顯不相同，故不在類推適用之列105。 讓與擔保在我國行之有年，已具備習慣法之四大特性（長久性、慣行性、法效性 及補充性），應構成習慣法上之擔保物權，宜從物權法定主義合目的性解釋，加
103 相關規定為信託法第 1 條：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信 託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」第 34 條：「受託人不 得以任何名義，享有信託利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。」
104 日本信託法學者四宮和夫認為讓與擔保為非純正信託或混和信託，然信託讓與擔保仍得類推 適用信託之規定，為受託人利益之讓與擔保。轉引自黃慈姣，不動產讓與擔保立法必要性之探討，
萬國法律，2007 年 2 月，頁 93。
105 陳榮隆，讓與擔保之法律構造（下）─最高法院九十一年度台上字第一一八○號判決評析，
月旦法學雜誌， 2003 年 6 月，頁 198-200。
以承認，不應再假借信託擔保之形骸，致讓與擔保問題之解決治絲益棼106。
（三）屬自益性或擔保信託
認為讓與擔保係所有權移轉與信託約款的債之關係，不論採何種見解，兩者 均不否認其是以擔保債權履行為目的為所有權移轉，使讓與擔保屬於自益性或擔 保信託之性質107。
二、否定說
讓與擔保本是用來規避強行法律適用的脫法行為，但因為物權法定主義和流 質契約禁止並不合理，因而，審判實務就為鑽法律漏洞耆開方便之門，而認為讓 與擔保的基本法律構造，為標的物所有權的移轉加上信託行為的債的關係，且擔 保權人負有清算義務，故並無違反法律強制規定或公序良俗等情事，而本於契約 自由原則而有效。如最高法院認為有清算義務的讓與擔保為有效，但也只在當事 人間為有效，也只是契約關係，而非物權關係。
在 86 年台再字第 97 號判決108表示當事人可以創設物權的新種類和新內容，
而第 873 條之 1 明文採流質契約自由後，名實不符的讓與擔保除非符合信託的有 效要件，否則不應承認其效力109。
第二項 實務見解
第一款 信託法施行前
一、肯定說肯定讓與擔保之有效性，並稱其「信託的讓與擔保」。
最高法院 70 年台上字第 104 號判例：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有 權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之 信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其為無效。」認為 讓與擔保為有效之法律行為，且為「信託的讓與擔保」；嗣後 84 年台上字第 253
106 陳榮隆，讓與擔保之借殼信託契約，月旦法學雜誌，1997 年 8 月，頁 50-52。
107 蔡明誠，讓與擔保－最高法院八十八年臺上字第一三三四號判決評釋，台灣本土法學雜誌，
2000 年 3 月，頁 54。
108 最高法院 86 年台再字第 97 號判決：「第按物權之新種類或新內容，倘未違反物權之直接支配 與保護絕對性，並能以公示方法確保交易安全者，即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違。」
109 謝哲勝，民法物權，2010 年 6 月，頁 440。
號判決110認為：擔保信託乃信託行為之一種，又稱為信託的擔保讓與。而其效力。
最高法院 74 年台上字第 2307 號判決111認為，對外關係上，受讓人就供擔保之物 雖以取得完全所有權，但在內部關係。對於讓與人，仍得以擔保權人之資格，在 擔保之目的範圍內行使權利。最高法院 84 年台上字第 253 號判決亦認為：「擔保 信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，…」
二、否定說
否定讓與擔保之有效性，又分為三說：
（一）抵押權說
探求當事人間之契約，雖名為買賣，實為抵押權之設定。例如 28 年司法院 院字 1832 號解釋112、43 年台上字第 437 號判例及 53 年台上字第 1205 號判決。
（二）通謀虛偽意思表示說（有稱為變相擔保說）
最高法院 59 年台上字第 3917 號判決即謂：「訟爭房屋買賣契約暨租賃約，
均係雙方所為之虛偽意思表示，其立約動機，即以系爭房屋為借貸之擔保，因系 爭屋未辦理保存登記，不得為設定抵押權之標的，故立上開契約以資保障，從而 足以認定上開買賣契約等並非真正買賣房屋，而係變相借款之擔保，應依借款之 法律關係主張權利。」
（三）賣渡擔保權說
最高法院 57 年台上字第 19 號判決即超越變相擔保說，進一步指出當事人間 毫無通謀虛偽意思之可言，而為一種非典型擔保，稱之為賣渡擔保。
110 最高法院 84 年台上字第 253 號判決要旨：「擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓 與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的 範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不覆行時，債權人 得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此 當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係 (本院七十年台上字第一○四號判例 參照) 。」
111 最高法院 74 年台上字第 2307 號判決：「信託的讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物 雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的 範圍內行使其權利。以故，依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚 不得主張其為無權占有。」
112 28 年司法院院字 1832 號解釋：「債務人依當地習慣，以所負債額，作為不動產賣價，與債權 人訂立買賣契約，既不移轉占有，并約明於一定期限內備價回贖，則此種契約，名為買賣，實係 就原有債務設定抵押權，而以回贖之期間為其清償之期間，此與附期限之買賣有別，自應受民法 第八七三條第二項之限制，縱令屆期不贖，亦不發生所有權移轉之效力。」
第二款 信託法施行後
信託關係終止，受託人並不當然取得受託物之所有權」之見解者118。 二、否定說
有認為顯已違背法律禁止流質之規定與精神，應認為脫法無效119者；有認為 讓與擔保與信託有所不同者120；有認為信託讓與擔保性質與買回權之約定不同者
121。
118 最高法院 88 年台上字第 1334 號判決：「原判決認兩造間就系爭房地所訂協議書屬信託的讓與 擔保性質，與信託法尚無牴觸；至信託關係終止，受託人並不當然取得受託物之所有權。上訴論 旨，猶執原審未將其提出之收據附卷及漏未審酌該證物，採信證人杜驊倫不實之證言，兩造間協 議書並非信託契約，原判決認定屬信託的讓與擔保性質，與信託法不合，及信託關係終止，伊取 得信託物之所有權云云，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，
難謂有理由。」
119 最高法院 91 年台上字第 1180 號判決：「被上訴人借款清償前，上訴人已脫法取得系爭房屋之 所有權，亦堪認定。準此，類推適用民法第八百七十三條第二項規定之結果，上訴人與被上訴人 間所訂立之系爭契約，顯已違背法律禁止流質之規定與精神，應認為脫法無效。」最高法院因原 審既認定上訴人與被上訴人就系爭房屋係信託讓與，且係無償，復認為彼等有買賣契約，前後自 屬矛盾。至於，上訴人取得系爭房屋所有權所憑依據何在，攸關上訴人就系爭房屋所有權是否存 在，及應否塗銷所有權登記，而發回詳查。
120 法務部 91 年 8 月 27 日法律字第 0910030114 號函：「實務上所稱『讓與擔保』，係指債務人為 擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保 物所有權者而言（參照最高法院七十年台上字第一○四號判例）。準此，『讓與擔保』乃財產所有 人（債務人）為提供財產受讓人（債權人）債權之擔保而設，與『信託』係財產所有人（委託人）
為自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的而設，二者在本質上即有不同。且讓與擔保 之受讓人僅限於保全債權時得行使其權利，與信託受託人負有積極管理處分信託財產義務之情 形，迥然不同，故讓與擔保尚無適用信託法之餘地。」
121 最高法院 89 年台上字第 1000 號判決：「證人證稱：『土地過戶後伊才知道，我聽我嬸嬸（即
121 最高法院 89 年台上字第 1000 號判決：「證人證稱：『土地過戶後伊才知道，我聽我嬸嬸（即