3. 小結
採取肯定論與否定論的學者，雙方出發點雖然不同，然究其實乃是一體兩面的 不同觀察。針對以包裹授權為基本態樣的類型一授權行為，兩說都肯定包裹授權具 有便利權利金計算等正面效果，可以正當化具有強迫性的搭售行為；惟對於該正面 效益的比重能否勝過負面效應，則是兩說發生分歧的主要根源。肯定說認為此種智 財權搭售類型與傳統搭售案件性質不同，被授權人不會因為已有被搭售技術而放棄 取得其他更優越的技術，對競爭者並無排除效果。否定論者則持相反見解，認為被 授權人可能將就使用已取得之技術，故被搭售技術確實會影響到競爭者成功授權的 機會，也會間接影響替代技術的發展，增加競爭者迴避設計的成本，具有排除競爭 及排除創新的負面效果。因此兩說對負面效果的認定歧異，取決於被授權人對於包 裹授權與替代技術的需求程度，以及替代技術的取得成本等，其判斷結果會因個案 被授權人及替代技術不同而有所出入。
從另一角度觀察，智財權搭售之被搭售物為無體智財權，應考量其與傳統搭售 有不同的特性。被授權人於智財權搭售時乃係取得額外之技術選項與使用權利，較 難想像會如同傳統搭售，產生需求滿足、空間排擠與維護成本等實體物才會發生的 負面效益，即便被強迫搭售的非必需技術對於替代技術產生排除效果，其影響程度 也應較傳統實體物搭售來得輕微。是以基於智財權的無體財產特性，對於智財權搭 售的排除競爭效果亦應重新思考，避免過度限制交易自由或對智財權保護有所不 足。
(二) 學說對類型二案件的正反見解
1. 肯定論者：擴張權利金標的至未使用授權技術產品，乃便利權利人計
算權利金、監控授權技術使用情形的合理約款，且未造成競爭者的損
害。
學者 Lopatka 與 Page 合著的文章認為微軟的“per-processor license”授權條款雖 然涵蓋未使用授權技術之產品，但具有防止電腦製造商與消費者盜用技術的正當理 由，對授權人具有便利監控的優點99。Hovenkamp 等三位學者也指出，即使證明
“per-processor license”會增加競爭者及消費者使用成本，有排除競爭者與潛在競爭者 的負面效果，如是授權人覺得認定授權技術實際使用情形有困難，欲避免被授權人 報告不實或私自將授權技術用於製造其他產品，則仍得以便利計算、效率等事由正 當化其擴張權利金計算基礎之行為。且此種權利金約款會促使被授權人積極使用授 權技術，使利用該技術之產品產量增加，有促進規模化生產的誘因100。此外，被授 權人因授權人之強迫而必須支付更多權利金，反而使其他競爭者的技術顯得更具吸 引力，對其他競爭者並不會產生損害。
2. 否定論者：對未使用授權技術之產品收取權利金構成事實上獨家交 易，具有提升對手成本、導致排除競爭的效果，並將減損替代技術的 創新誘因，影響其他市場的競爭秩序。
學者 Balto 認為在產業網絡環境下廠商使用排他性交易可為整體產業帶來效 率，但此手段也可能會導致競爭法之違反101 。其認為微軟與電腦製造商締結的“per-processor license”，雖未明示不得使用競爭者的作業系統，但微軟不論有無安裝 Windows 作業系統都收取權利金的行為，形同對製造商及消費者選擇競爭者作業系 統 的 決 定 課 以 懲 罰 金 （ Penalty ） ， 構 成 事 實 上 獨 家 交 易 （ de facto exclusive dealing）。雖然對競爭者而言，市場中仍存有電腦零售店等其他銷售作業系統軟體 的管道，但 Balto 認為消費者傾向購買已經安裝好作業系統的個人電腦，故由其他 管道單獨購買作業系統的比例遠低於直接向電腦製造商取得者，且消費者於購買電 腦時已經就作業系統軟體支付一次權利金，選擇使用其他作業系統勢必支出另外一
99 John E. Lopatka & William H. Page, “Microsoft, Monopolization, and Network Externalities: Some Uses and Abuses of Economic Theory in Antitrust Decision Making,” 40 Antitrust Bull.,317,366(1995), available at http://ssrn.com/abstract=1411647.
100 Hovenkamp et al., supra note 13, §23.3 at 23-31 to 33.
101 David A. Balto, “Networks and Exclusivity: Antitrust Analysis to Promote Network Competition,”
7 Geo. Mason L. Rev., 523, 528, 566 (1999). Balto 所定義的產業網絡（Network），係指一群具有相 同特徵的廠商透過共通的規定、標準及電子設備彼此溝通交流，例如作業系統市場產銷網絡中的 上下游廠商。
筆軟體權利金，耗費更多金錢與安裝所需的時間成本；若競爭者不願意自行吸收這 些成本，消費者只能直接承受。此外，該權利金擴張約款不具備一般獨家交易可能 具有的避免搭便車（Free-Riding）、強化品牌間競爭、控制經銷商服務水準等促進 競爭之優點，依照合理原則判斷，微軟擴張權利金收取標的之行為會產生提升對手 成本及排除對手的淨負面效果，對於此種授權類型應該給予以否定評價。
學者 Cassard 雖然贊同最高法院於 Zenith 案的結論，但卻認為最高法院未能釐 清類型二授權行為的其他負面效果，應重新正視此種授權類型對於競爭秩序所造成 的破壞102。其認為類型二授權行為將被授權人所有產品一律納入權利金計算標的，
使每一個終端產品變動成本（Variable Cost）都因此增加，被授權人產量越高應支 付的權利金也隨之增加，此時除非其他替代技術可產生更高獲利或節省更多成本，
足以抵銷應支付給原授權人的權利金，否則無誘因促使被授權人或第三人進行替代 技術研發，也因此排除新技術及競爭者進入市場的機會，減損專利政策所欲促進的 創新研發目的103。此外，被授權人如欲進入相似產品的市場，亦會因為本類權利金 約款所產生的變動成本，阻礙該市場的競爭。例如，授權人授權製造隱形眼鏡技 術，並以隱形眼鏡產量計算權利金，若被授權人原本只生產軟式隱形眼鏡，可能為 了避免被收取額外權利金而放棄進入硬式隱形眼鏡市場，影響硬式隱形眼鏡市場的 競爭密度104。以上排除創新及排除競爭效應，都是最高法院無法以便利計算及當事 人自願同意等事由正當化的負面效果，因此 Cassard 認為法院應該全面肯認類型二 授權行為所造成的負面影響，而不是依賴最高法院於 Zenith 案所創設的自願性判準
（Conditioning Test; Voluntary Test）。因為不論被授權人同意與否，授權人實際上 都有擴張權利金收取標的之事實105，且採用自願性判準會使法院流於契約內容的形 式認定。惟有正視這些負面效果，方能減少判決結果的不確定性，並且促進競爭 法、專利法所欲維護之目的與秩序。
102 Richard E. Cassard, “Total-Sales Royalties under the Patent-Misuse Doctrine: A Critique of Ze-nith,” 76 Mich. L. Rev.,1144, 1176 (1978).
103 Id. at 1166-1171.
104 Id. at 1173.
105 Id. at 1155-1158.
3. 小結
透過學說的討論可知，肯定與否定兩說都肯認於競爭者存在的情形下，類型二 授權行為對市場競爭會產生負面影響，因此兩說結論的差異乃係出在正當化事由能 否合理化授權人的擴張收取行為。本文則傾向否定論的看法，認為肯定說提出的正 面效果應予以限縮。蓋於類型二授權行為之下係將權利金收取基礎擴及於全未使用 授權技術之產品，是否除此以外別無他法得以監測授權技術真正使用情形，尚有討 論餘地。一律將考量重點置於便利授權人計算或節省成本上，而未思考增添被授權 人成本的合理性，未免有過度保護授權人之嫌。
此外，肯定論者認為類型二授權行為可以刺激使用授權技術的產品產量增加，
對於被授權人將有促進規模化的效果。惟自消費者角度而言，若其係購買包含授權 技術之產品，固然對之有利，但對於本即打算購買未使用授權技術產品的消費者而 言，授權人擴張權利金收取標的造成其購買成本提升，或者導致消費者無法享受被 授權人使用自有技術或公領域技術所能節省的成本回饋，對於此類消費者而言並不 具有任何正面益處。
最後，學者 Louis Kaplow 主張以「比率測試法」（Ratio Test）判斷技術授權行 為在競爭法上違法程度，其將智財權利人實施排除行為可獲得之利益（Rightholder’s Reward）與獨占力量造成的社會福祉無謂損失（Monopoly Loss）相比，比值大於 1 時即認為應視之為合法行為。Kaplow 認為授權人以產品總量作為權利金計算基礎的 行為，可能使被授權人提升價格致消費者需求降低，造成整體產量減少的無謂損 失，但亦有可能發生產量增加的情形，故無謂損失是否增加以及增減幅度乃是不確 定因素。惟授權人系爭擴張收取行為無疑會獲得利益，故公式中的分子數值增大，
增加發明人產生投入研發的誘因，造成系爭行為的違法性降低，為值得鼓勵之行為
106，可謂類型二負面效果的緩和。本文認為此抽象公式能否完全呈現類型二的違法 程度仍有疑問，尤其被授權人在權利金負擔增加的背景下，是否會引發其增加而非 減少產能，確實有待斟酌。但不可否認在衡量類型二案件對於競爭所產生的效果 時，可以考慮納入上述該行為對於創新研發、吸引競爭者加入市場的正面功能。
106 Louis Kaplow, “The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal,”97 Harv. L. Rev.,1813, 1182-1187 (1984).