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(三) 適用上述標準於兩類型的結果

藉由本章前段的共通判斷因素,吾人可初步判別擴張收取行為的本質。若系爭

行為帶有監控便利性及節省成本之考量,通常可認係具有合理正當之合法事由。惟 若對於競爭對手具有明顯的排除效果,則應劃歸為違反競爭規範之行為。又為了辨 別個案違法程度的高低,本文列舉四項具體衡量要素,以衡量擴張權利金計算標的 之違法可能性。惟該等要素之間並不具有互斥關係,授權人的擴張收取行為可能須 通過數項要素的共同檢驗,方能確認其合法性。

以上述標準檢視擴張權利金標的之兩種次類型,可發現類型二對於全未使用授 權技術之產品收取權利金,通常容易判斷有無使用特定授權技術,事後實際清點實 際使用範圍亦不特別困難,沒有採取擴張行為的正當事由。同時從三、(二)的實際 案例中可以發現,本類型的授權技術不僅通常並不包含必需的關鍵技術,同時仗恃 著市場力量,以人為方式擴張授權金收取標的到所有同類下游產品的結果,等於將 需付費之競爭技術一同列為權利金收取之標的。於此情形下,作為權利金計算基數 的終端產品產量或銷售量越多,則權利金亦隨之增加。除非有效率更佳或獲利率更 高的替代技術出現,否則潛在或已存的競爭者將無法說服被授權人採用替代技術,

造成事實上獨家交易的現象。不僅在技術市場上有此負面效果,在研發市場上也容 易減損替代技術的研發誘因,造成排除創新(Foreclosure of Innovation)的負面效 果。此外,被授權人本身也會因為權利金增收的壓力,而猶疑是否擴大產量或進入 其他類似產品市場,間接減損其他市場的競爭密度。故就類型二授權行為排除競爭 的效果而言,其違法程度明顯較類型一高。

相對而言,類型一對未使用部分之授權技術收取權利金,其授權標的往往數量 龐大而有頗為嚴重的清點成本問題,較難判定授權技術是否實際使用於特定產品之 上。並且類型一的強制包裹授權,往往包含下游產品所需要的關鍵技術在內,而其 擴張權利金收取標的之行為,同時也擴大了授權的技術內容,使被授權人獲得相當 程度的技術運用自由,不單純作為授權人分散研發風險的機制,而是讓被授權人成 為未來技術的共同投資人,透過預繳權利金的方式換取使用未來技術的利益,故即 使包裹授權中的技術未在現階段被使用,被授權人仍有保留於未來使用的可能,此 時若堅持逐一清點產品使用授權技術的情形來決定權利金,對授權契約雙方都是多 餘而耗費成本的工作,故其相較於類型二授權行為更具有擴張的正當性。

但在類型一情形存在需向外付費取得之競爭技術時,該競爭技術是否會被排 除,除了檢驗競爭所在的相關市場,尚須檢驗該競爭技術銷售市場的授權機會。而

唯有在該銷售市場中所有的潛在被授權人皆被類型一行為人所限制,使競爭技術無 足夠的授權機會,才會產生實質的排除競爭效果。依照前述對類型一持正面態度者 的看法,類型一授權要產生實質排除競爭效果相當困難,於排除競爭效果上相較於 類型二具有較低的違法性。然而,類型一授權行為除了排除現有技術競爭之外,尚 有排除創新的可能。即便市場中仍存有足夠的授權機會,類型一授權行為會使得被 授權人偏好使用已取得、額外成本為零的非必需技術,而不採用已存在的替代技術 或公領域技術,造成潛在或實質的替代技術研發者認為授權機會減少而放棄進入市 場,使整體替代技術的發展水平呈現停滯。此排除創新的違法程度,會隨著所排除 的替代技術數量而增強。如果類型一授權人搭配上專利組合(Patent Portfolio)的策 略,納入大量的無效專利或非必需技術,將使得潛在或實質競爭者要進入市場的迴 避設計成本增加,則同時具備排除競爭及創新的負面效果,會具有較高程度的違法 性。

此外,類型一行為如果具有相當高程度的排除競爭效果,仍然可能形成事實上 獨家交易(de facto exclusive dealing)的情形,此時其違法程度即明顯轉強。例如在 三、(一)所述的 MCA 案中,授權人透過擴大強制性包裹授權的節目數量,儘可能占 據被授權電視台所有可播映的時段,使其他電視節目權利人無法取得授權機會,形 成被授權人事實上只與授權人交易的結果。是以無論在類型一或是類型二兩個次類 型之中,事實上都有可能出現具有明顯違法性的具體個案,其違法性的高低實難以 兩類型形式上之區隔加以截然劃分。

因此,美國法院原本分為兩類型處理的權利金計算標的擴張行為,事實上其行 為本質、違法性考量與判斷要素均屬一致,並無加以區別的必要。其毋寧係屬同一 行為類型下,違法程度高低不同、分處適法性光譜左右兩側的個別行為型態而已。

尤其透過本文的案例類型化分析,並無法明確劃定兩種類型的違法性孰高孰低。蓋 兩種類型案件中,透過不同的授權模式,皆可能妨礙被授權人取得其他競爭者的授 權,構成類似事實上獨家交易的結果。於此情形下,無論系爭行為歸屬於哪一種類 型,其違法性皆立即提升。更加突顯美國實務上依照案例法分別處理的兩種類型,

其實並無劃分的實益,應當合併處理,以擴張權利金收取標的行為對於競爭者生存 空間的擠壓強度,作為違法性觀察的重點,並搭配以上所提出的判斷要素,方可妥 適掌握此種行為在競爭法上應有的評價。在相同的判斷標準之下,美國實務長期以

來分別檢視的行為態樣,即可立於同一水平上進行規範性評價與比較,讓本質相同 的行為得以面對更為一致的對待態度與處理標準。

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