1. 肯定論者：納入非必需技術不會排除該技術市場的競爭者，且應考量 包裹授權促進競爭的正面效益。
Hovenkamp、Janis 與 Lemley 等 3 位學者在其合著的 IP and Antitrust 乙書中指 出，強制性包裹授權僅於少數情況下構成違法搭售86，故判斷是否違法，應跳脫實 務早期強調自願與否的形式化判準（即搭售的「強迫」要件），著重行為對市場結 構之影響（即搭售的「限制競爭」要件）。因此 Hovenkamp 等人贊同實務後期在
85 Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100, 133-136 (1969).
86 Hovenkamp et al., supra note 13, §3.3 at 3-22 to 26. Hovenkamp 三人合著認為僅於納入非必需技 術，使得被授權人無誘因取得其他競爭者的技術時，才例外構成違法搭售。
Philips 案件中出現的態度轉變，依其所見，智財權搭售的包裹授權相較於傳統搭售 案件更難產生限制競爭效果。蓋就某一技術面向，被授權人通常不會單獨取得一項 專利，而是傾向取得任何製造該特定產品所需的技術授權。因此即使強制性包裹授 權中已經含有非必需專利，亦不影響被授權人取得與之相競爭、更優良的替代技 術，故對替代技術之競爭者不致發生排除效果。此外，必需專利與非必需專利有可 能皆為製造特定產品所必需，或者互為路障專利（Blocking Patents）；此時搭售非 必需技術為使用必需技術的必要手段，亦可視為單一商品，是以並無討論對於替代 技術市場影響之實益87。
Hovenkamp 等人也指出大多數包裹授權案件的被授權人原本就不想取得被搭售 技術，故沒有替代技術的競爭者會被排除，即使被授權人因此受到損害，亦不構成 對競爭秩序的減損（Injury to Competition），此時競爭法不宜介入規範，避免法院 成為包裹授權內容及價格的管制者88。而要產生足以減損市場競爭程度的傷害行 為，必須實施包裹授權的行為人在被搭售技術市場占有極為重要的地位，並且其行 為造成競爭者無足夠的授權機會（Market Opportunity），無法在市場中繼續生存。
也因此評估強制性包裹授權排除競爭的效果，除了考量特定被授權人的締約機會，
也就是競爭所在的相關市場（Relevant Market），還要顧及競爭技術可銷售的整體 市場。唯有市場中相當大範圍的被授權人都因為授權人實施強制性包裹授權而無法選 擇 競 爭 者 的 替 代 技 術 ， 實 質 減 少 競 爭 者 的 授 權 機 會 ， 才 會 構 成 排 除 競 爭
（Foreclosure）89。若授權人的行為不足以實質排除競爭者，僅使得被授權人因為包 裹授權遭受經濟上不利益，此時整體市場的競爭秩序未被破壞，反而使得競爭者的 授權條件更具優勢，除非授權人的搭售技術在市場中具有普遍且強烈的需求，所有 下游市場的使用者都必須取得其授權，否則通常難以構成排除競爭90。綜合觀察，
87 See Hovenkamp et al., supra note 42, §22 at 22-43.
88Id.§22 at 22-35 to 22-36.於 American Mfrs. Mut. Ins. Co. v. American Broadcasting-Paramount Theatres, 221 F. Supp. 848 (S.D.N.Y. 1963).案中，法院認為被告要求原告購買電視廣告的區域，包 含了原告產品的銷售地區以及非銷售地區，被告的行為該當搭售的「不同商品」及「強迫」兩個 要件。但被告的行為並未使非原告銷售地區的廣告業者被排除，原告只是不想購買非其銷售地區 的廣告，對該地區的廣告業者毫無影響，不構成對競爭秩序的損害（Injury to Competition）。
89 Id. §22 at 22-38 to 22-39. 又在 Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984).
乙案，實施手術搭售麻醉師的醫院僅占據麻醉市場的百分之三十，仍有百分之七十的市場是開放 給競爭者，故法院認為不構成排除競爭。See id. at 22-41.
90 Id. §22 at 22-41.例如 United States o.Microsoft Corp., 980 F. Supp. 537 (D.D.C. 1997).微軟搭售
強制性包裹授權要造成競爭秩序的損害，必須使整個市場的產出減少，而在授權人 未實施共謀的前提下，除非授權人具有重要市場地位，可以獨力限制競爭者的授權 機會，否則依據最高法院於 Jefferson-Parish 案的分析，要達到排除競爭的門檻相當 困難91。
最後，Hovenkamp 等人認為應正視包裹授權的正面效益，包裹授權具有便利評 估授權技術價值、整合互補技術、節省授權成本、避免潛在侵權訴訟等優點，可作 為正當化強制性包裹授權的商業上事由92，故即使包裹授權該當搭售之構成要件，
然而進一步考慮其正面效益的結果，亦不必然有在競爭規範上加以非難之必要。
2. 否定論者：納入非必需技術會排除競爭者，減損創新誘因，增加對手 成本。
學者 Bohannan 則認為歷來法院實務見解，並未完整顧及強制性包裹授權可能引發 的所有負面效應。法院在審理時除須納入非必需技術可能對競爭者產生的排除效果
（Foreclosure of Competition）之外，尚有排除創新效應（Foreclosure of Innovation），
以及阻礙被授權人使用公領域技術之可能（Access to the Public Domain）93。其認為法 院近期於 Philips 案件中正面探討強制性包裹授權可能引發的排除競爭效果，此一轉變 值得讚許。惟該院的論理不夠細緻，欠缺對於其他負面效果的討論。於單一獨占利 潤理論（Single Monopoly Profit Theory）之下，Philips 案法院認為被授權人不會購 買非必需專利，被授權人支付包裹授權的價格取決於其願意花費於必需專利的成
Windows 系統與 IE 瀏覽器，因為個人電腦使用者幾乎都需要 Windows 系統，故對瀏覽器競爭者 Netscape 造成實質排除效果。
91 Id. §22 at 22-42. Jefferson Parish 案為傳統搭售案件，但 Hovenkamp 等人認為實務並無明示該 案的認定原則不能適用於包裹授權案件。
92 Hovenkamp et al., supra note 13, §3.3 at 3-27. Hovenkamp 三人合著認為早期法院在當然違法原 則的限制下，無法考量促進競爭的正面事由，故藉由被授權人自願同意為其理由，以授權便利性 與效率之考量阻卻包裹授權在搭售面向上之違法性。三人認為即使在合理原則之下，該等商業上 合理事由亦應視作衡量系爭行為對於市場影響的重要因素。
93 See Christina Bohannan, “IP Misuse as Foreclosure,” 3-4, Univ. of Iowa Legal Studies Research Paper, 09-41 (2009), available at http://ssrn.com/abstract=1474407. Bohannan 認為現行權利濫用的兩 種分析方式─競爭法途徑（Antitrust Law Approach）以及逾越權限途徑（“beyond the scope” Ap-proach）各有其缺陷。通說採取的競爭法途徑過度關注於市場力量（Market Power），而忽略對於 競爭產品或技術的排除（Foreclosure）效果。
本。換言之，非必需專利對被授權人的價值、成本均接近零94，故納入成本為零的 非必需專利對替代技術競爭者並無影響，蓋競爭者原本即須與成本為零的公領域技 術競爭，故不會使競爭者的地位有所改變，因此並無排除競爭效果95。
惟 Bohannan 認為包裹授權仍然具有排除競爭可能性，原因在於替代技術除非 將權利金降低至零，否則無法與價格為零的非必需技術競爭。即使競爭者的替代技 術品質、效能較為優越，被授權人仍會傾向使用包裹內已經取得的非必需技術，因 此排除競爭效果仍然存在。此外，當被授權人可以選擇成本為零的非必需技術，即 不會購買競爭者的新技術，因此也同時降低其他人從事發明創新的誘因，故強制性 包裹授權尚有排除創新之效果96。又 Philips 案法院要求被授權人證明替代技術具有 商業上之可存活性，Bohannan 則認為法院就此應該放寬審查標準，因為競爭者的替 代技術可能處於初步發展階段，判斷有無被包裹授權排除於市場之外，尚嫌言之過 早。且多數情況下替代技術若不具有商業上可存活性，往往是受制於授權人的強制 性包裹授權所造成的結果。因此 Bohannan 建議，於具備確切證據可肯定包裹授權 具有排除競爭效應之時，方才認定構成權利濫用。如無排除競爭之證據，但亦無採 取包裹授權之合理正當事由（Reasonable Justification）之時97，雖不構成權利濫用，
但該包裹授權契約亦應失效，如此才能同時避免排除創新之負面效果，維護專利制 度之原始目的與應有功能。
學者 Rubinfeld 與 Maness 則從成本角度觀察98，認為權利人藉由大量的專利組 合（Patent Portfolio）納入許多無效或非必需專利，此種強制性包裹授權可作為增加 對手成本的策略，具有排除競爭者的效果。競爭者面對更多專利技術的包裹授權，
勢必要增加迴避設計的成本，且為了確保不侵權可能要延後產品上市時間，甚至會
94 Philips 案法院於判決中亦指出，包裹授權中的非必需專利，實質上與附贈無異，Philips 等於 僅針對必需專利收取權利金而已。See U.S. Philips Corp. v. Int’l Trade Comm’n, 424 F.3d 1179, 1190-1191 (Fed. Cir. 2005).
95 Bohannan, supra note 71, at 28-29.
96 Id. at 29.
97 Id. at 30. Bohannan 例示的合理化事由與前述肯定論者接近，包含互為路障專利（Blocking Patents），以及類似 Automaitc Radio 案避免逐一判斷授權技術使用狀況而採取包裹授權等情形。
98 Daniel L. Rubinfeld & Robert Maness, “The Strategic Use of Patents: Implications for Antitrust,”
Antitrust, Patents and Copyright: EU and US Perspectives, 85, Francois Leveque and Howard Shelanski eds. (2005), available at http://www.law.berkeley.edu/faculty/rubinfeldd/Profile/publications/Maness-Patent%20Misuse-9-22.pdf.
基於效率考量而放棄自行迴避設計改為取得權利人授權，這些情形都直接或間接造 成競爭者的成本增加，在研發設計扮演重要因素的產業中，最終將導致競爭者被排 除。
3. 小結
採取肯定論與否定論的學者，雙方出發點雖然不同，然究其實乃是一體兩面的 不同觀察。針對以包裹授權為基本態樣的類型一授權行為，兩說都肯定包裹授權具 有便利權利金計算等正面效果，可以正當化具有強迫性的搭售行為；惟對於該正面 效益的比重能否勝過負面效應，則是兩說發生分歧的主要根源。肯定說認為此種智 財權搭售類型與傳統搭售案件性質不同，被授權人不會因為已有被搭售技術而放棄 取得其他更優越的技術，對競爭者並無排除效果。否定論者則持相反見解，認為被 授權人可能將就使用已取得之技術，故被搭售技術確實會影響到競爭者成功授權的 機會，也會間接影響替代技術的發展，增加競爭者迴避設計的成本，具有排除競爭 及排除創新的負面效果。因此兩說對負面效果的認定歧異，取決於被授權人對於包
採取肯定論與否定論的學者，雙方出發點雖然不同，然究其實乃是一體兩面的 不同觀察。針對以包裹授權為基本態樣的類型一授權行為，兩說都肯定包裹授權具 有便利權利金計算等正面效果，可以正當化具有強迫性的搭售行為；惟對於該正面 效益的比重能否勝過負面效應，則是兩說發生分歧的主要根源。肯定說認為此種智 財權搭售類型與傳統搭售案件性質不同，被授權人不會因為已有被搭售技術而放棄 取得其他更優越的技術，對競爭者並無排除效果。否定論者則持相反見解，認為被 授權人可能將就使用已取得之技術，故被搭售技術確實會影響到競爭者成功授權的 機會，也會間接影響替代技術的發展，增加競爭者迴避設計的成本，具有排除競爭 及排除創新的負面效果。因此兩說對負面效果的認定歧異，取決於被授權人對於包