是耶？非耶？──智財權人對未使用其授權技術之標的收
取權利金
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型
計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-009-048-
執 行 期 間 ： 99 年 08 月 01 日至 100 年 07 月 31 日
執 行 單 位 ： 國立交通大學科技法律研究所
計 畫 主 持 人 ： 王立達
計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：鄭卉晴
碩士班研究生-兼任助理人員：黃珮珍
處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢
中 華 民 國 100 年 08 月 19 日
《公平交易季刊》 第 19 卷第 3 期（100/7），頁 33-80 ◎行政院公平交易委員會
智慧財產權人擴張權利金收取標的之研究
－以美國競爭規範之區別處理為中心
王立達
∗鄭卉晴
摘要
智慧財產權利人所為之擴張權利金收取標的行為，本質上為逾越法定範圍的權利 行使，理應受到競爭規範之規制。在美國法上法院卻依照案件特徵不同，對「強制性 包 裹 授 權 」 （ Mandatory Package Licenses ） 與 「 銷 售 總 額 權 利 金 」 （ Total-Sales Royalties）案件給予相異的違法性評價，形成兩個不同類型，反而使本質相同的行為出 現不同的規範方式。筆者認為應可從兩類案件中提取共通要素，形成一套適用於所有 擴張收取標的行為的判斷標準。首先可以透過權利金計算便利性、預留營運自由度、 排除競爭及創新等三者，作為初步釐清其適法與否的起點。進而則可透過本文提出的 四項違法性判斷要素，定位個別行為的違法強度。本文研究發現，以銷售總額權利金 為主的態樣，其違法程度明顯高於另一類型。此外無論何種類型之案件，只要構成事 實上獨家交易之情形，其違法性即會顯著提升。本文所建構的判斷標準，有別於美國 實務的類型化作法，採取更為一致的分析基礎，能避免過度類型化的缺點，同時亦可 提供我國競爭實務更細緻的思考方向。 關鍵詞： 包裹授權、銷售總額權利金、專利濫用、搭售、技術授權、飛利浦案、專 利庫、反托拉斯法 投稿日期：99 年 9 月 23 日 審查通過日期：100 年 3 月 28 日 ∗ 王立達為國立交通大學科技法律研究所助理教授，美國印第安那大學布魯明頓分校法學博士 （S.J.D.）、鄭卉晴為國立交通大學科技法律研究所碩士班研究生。本文為國科會專題研究計 畫：「是耶？非耶？─智財權人對未使用其授權技術之標的收取權利金」（計畫編號 NSC 99-2410-H-009-048）之部分研究成果。一、前言
智慧財產權利人透過授權契約，原則上可以索取任何被授權人依照市場現況有 意願且有能力得以負擔的權利金，並且依照私法自治原則，自由約定權利金收取的 方式與範圍。然而智財權人以創新成果依法取得排他性權利，於行使該具市場力量 之權利時，是否受到相關競爭法制規範，此涉及各國應否以競爭法介入管制，以及 管制程度和範圍的難題。目前美日歐等法制先進國家，對於涉及智財權之事業競爭 行為，即便該行為屬於智財權權利範圍內之行使，亦不當然豁免於競爭法之規範範 疇。歐盟、TRIPS 協定等相關國際公約，亦採取相同立場，未自始將智財權排除於 競爭法規適用之列1。 而在各種須受競爭法規制的智財權行使行為中，以事實上擴張智財權專屬範圍 之類型尤為明顯。按智財權制度乃賦予權利人專屬排他權，以達到促使創新研發之 目的，並無意造成市場上之獨占狀態，亦無意允許權利人藉由法定權利行使，事實 上擴張其權利範圍，對於專屬範圍外之交易活動加以限制，或是藉以獲取超出權利 範圍的市場力量2 。因此權利人若透過智財權之行使，事實上擴張法定權利範圍，將 其市場力量延伸至專屬權範圍之外，吾人即需留意此等智財權行使行為是否違反競 爭法。在此基本邏輯之下，對於權利人將權利金收取範圍擴及於未實際使用授權技 術之產品、製程等標的，如果在相關市場上因此引發限制競爭的效果，各國競爭法 1 TRIPS 協定第 40 條第 1 項規定：「會員體同意，某些限制競爭之智慧財產權授權行為或條 件，可能對貿易造成負面影響，並且阻礙技術之移轉與交流受。」同條第 2 項第 1 句規定：「會 員體得於立法時明定，某些授權行為或條件係屬對於相關市場競爭產生負面影響之智慧財產權濫 用行為。」參見謝銘洋、徐火明主持，公平交易法與智慧財產權之關係，公平會委託研究計畫 (1994)；謝銘洋，「從德國法與歐洲共同體規範之觀點探討專利權之行使與公平交易法之關 係」，收於氏著，智慧財產權之基礎理論，301-532，自版，(1995)；D.G. Goyder, EC Competition Law, 263-269, 3rd ed. (1998). 2See Ulrich Loewenheim, “Antitrust Aspects of Intellectual Property-Review from a German and European Viewpoint,” Proceedings of the Symposium on International Harmonization of Competition
Laws, 293 Chia-Jui Cheng & Lawrence S. Liu eds. (1994); Christopher Heath, The Statute of Monopoly Revisited-Intellectual Property and Anti-trust in the Electronic Age IV-2, paper presented in Taipei 2000
International Conference on Competition Policies/Laws for the New Millennium, organized by Fair Trade Commission (2000)；陳家駿、羅怡德，公平交易法與智慧財產權－以專利追索為中心，142-143， 五南圖書出版公司 (1999)。
多半傾向給予負面評價。例如我國行政院公平交易委員會發布的技術授權協議案件 處理原則，在第 6 點即例示數種擴張權利金收取範圍的智財權行使行為，係屬具有 違反公平交易法嫌疑的行為類型3 。例如同點第 2 項第 12 款規定，不問被授權人是 否使用授權技術，授權人逕依被授權人某一商品之製造或銷售數量，要求被授權人 支付授權實施費用；以及同項第 3 款規定強制被授權人購買、接受或使用其不需要 之專利或專門技術等行為態樣，均為著例。 雖然如此，各國競爭法對於擴張權利金收取標的之行為，卻鮮少將之視為性質 相同的單一行為類型，反倒往往有意無意間將之歸屬於不同行為類型，而異其規範 態度與處理方式。以美國法制為例，其競爭法與相關規範即經常將此種行為分別劃 歸為強制性包裹授權（Mandatory Package Licensing）與總銷售額權利金（Total-Sales Royalties）兩種不同類型，前者係就包裹授權中未實際使用的部分授權技術收 取權利金，後者則係就全未使用授權技術之產品收取權利金。兩個既有的行為類 型，在美國法上各有不同的判決先例，適用不同的違法判斷標準。然而兩者本質上 皆屬擴張權利金收取標的之行為，於違法性判斷上似應同等看待，適用相同之判斷 標準。惟美國審判實務上對於兩個類型的違法性卻採取不同態度，並且持續認定第 一個類型的部分案件並未違法。此無異與前述擴張智財權權利範圍之行為，通常具 有競爭法上違法可能之一般規範評價相背離。美國此類案件的處理方式，對於事實 上擴張智財權權利範圍通常遭逢之負面評價立場造成直接衝擊，因而非常值得進一 步加以深入研究。究竟美國實務對於不同的擴張權利金收取標的態樣，存在何種不 同的判斷標準？在不同的判斷標準中，有無共通的考量因素？其違法性認定的分歧 背後，有無更深一層的法理與事實依據？凡此問題都具有深刻的研究價值，有藉由 本文加以研析辨明之必要。若能廓清美國法院對於系爭行為何時傾向於認定違法， 在何種情形下又傾向於認定合法，以及其背後是否具有可令人信服的論理基礎加以 支撐，相信可以進而對該行為給予更細緻妥適的規範性評價，並且對於智財權行使 與競爭法規範之間的互動關係，獲致更為全面通透的完整理解。 本文主要研究目的，即在透過實務案例分析，將美國法院判斷擴張權利金收取 3 行政院公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則，2009 年 2 月 24 日(98)公法字第 0980001569 號令修正發布，http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=163&docid=227， 最後點閱日期：2010/11/29。
標的行為之思考層次與考量因素明確化，並且藉由學者文獻之補充，建構一套可一 體適用於強制性包裹授權與總銷售額權利金兩個次類型之判斷標準。以下論述將分 為五個部分，第二章介紹系爭行為所涉及的法律規範－權利濫用與競爭法。於此將 針對系爭行為於兩套法規範之下所歸屬的基礎行為類型與應適用之基本分析方法， 分別加以敘明。第三章將擴張權利金收取標的依案例區分為兩種類型，一是對未使 用之授權技術收取權利金，以強制性包裹授權為主；二是對完全未使用授權技術之 產品收取權利金，以總銷售額權利金為主。本章將藉由分析美國代表性案例，歸納 不同類型案件的違法判斷標準，並且說明法院看待態度的演變。第四章之違法性分 析，將整理學說文獻對美國實務作法的正負面評價，對於前述兩種類型的現行處理 方式提出簡要評析。第五章乃統合美國實務上兩類型共通之違法考量要點與判斷標 準，參考學說文獻與實務判決的諸多討論成果，提出一套超越區別處理的違法性考 量因素與判斷要素，並進而比較觀察本套整合性判斷標準適用於不同類型案例中所 呈現的結果，以及與現行類型區別處理標準間所存在的差異。第六章則針對本文所 處理的各項核心議題，做一總結。
二、擴張權利金收取標的所涉之競爭規範
擴張權利金收取標的之行為，本質上係藉由智財權之行使事實上擴張其權利範 圍，因此若在相關市場中產生限制競爭的效果，可能同時構成智慧財產權利濫用 （如 Patent Misuse, Copyright Misuse）與競爭法之違反（Antitrust Violation）。由於 此二者均以維護市場競爭秩序為其主要目的之一，本文將之合稱為競爭規範。其中 關於智慧財產權利濫用部分，在美國法上以專利濫用的發展最為健全，實際訴訟案 例也豐富得多，故本文對於權利濫用的介紹與探討，將以專利濫用作為代表4 。 4有關著作權濫用，可參見 Advanced Computer Services of Michigan, Inc. v. MAI Sys., Corp., 845 F. Supp. 356 (E.D. Va. 1994).
(一) 專利濫用（Patent Misuse）
雖然權利濫用的概念與範圍都甚為開放而廣泛，然而專利濫用法制發展至今， 通常係指權利人不當擴大專利權合法專屬範圍之行為。此種事實上的權利擴張，將 有礙專利法賦予專屬權利以換取社會妥善運用創新成果的原始制度設計，破壞提供 有限時間與標的之專屬權利以誘發創新、技術公開與商業化的專利政策目的，也縮 減了專利技術落入公共領域（Public Domain）的速度與幅度5 。故此種事實上擴張專 利權範圍以獲取額外經濟利益之行為，雖然在形式上並未超出專利權利範圍，然而 因其實質上牴觸專利法之建制目的，是以構成專利濫用6 。專利濫用的法律效果為專 利權人不得禁止他人實施其專利技術（Unenforceable），可主張者不以濫用行為之 對象為限。在該濫用行為效果消失之前，任何被控侵害專利權之人均可提出此項抗 辯，以免除其專利侵權責任7 。美國專屬管轄專利法上訴案件的聯邦巡迴上訴法院（U.S. Court of Appeals of the Federal Circuit, Fed. Cir.），目前將專利濫用界定為權利人不當擴大專利權合法
專屬範圍，因而造成反競爭效果之權利行使行為8
。有關反競爭效果如何認定，Fed. Cir. 依 照 不 同 的 違 法 判 斷 標 準 ， 將 專 利 濫 用 分 為 三 種 類 型 ： 當 然 違 法 （ per se illegal）、當然合法（per se legal）與需要以合理原則（Rule of Reason）進一步判斷
其違法性之濫用行為9
。當然違法行為乃美國法院認定違法程度較高而應直接認定構
5
U.S.CONST. art. I, § 8, cl. 8: The Congress shall have Power …To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. See, e.g., Blonder-Tongue Labs., Inc. v. Univ. of Ill. Found., 402 U.S. 313, 343-344 (1971) (explaining a series of decisions in which the U.S. Supreme Court has con-demned attempts to broaden the physical or temporal scope of the patent monopoly); Robin C. Feldman, “The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse,” 55 Hastings L.J., 399, 400-402 (2003).
6
Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc., 976 F.2d 700, 704 (Fed. Cir. 1992) (“The concept of patent misuse arose to restrain practices that did not in themselves violate any law, but that drew anticompetitive strength from the patent right, and thus were deemed to be contrary to public policy.” “The policy purpose was to prevent a patentee from using the patent to obtain market benefit beyond that which inheres in the statutory patent right.”)
7
See, e.g., C.R. Bard, Inc. v. M3 Sys., Inc., 157 F.3d 1340, 1372 (Fed. Cir. 1998); Thomas F. Cotter, “Misuse,” 44 Hous. L. Rev., 901, 902 (2007).
8
Virginia Panel v. MAC Panel, 133 F.3d 860, 860 (Fed. Cir. 1997); Windsurfing Int’l v. AMF, Inc, 782 F.2d 995 (Fed. Cir. 1986).
9
成專利濫用之類型，例如逾越專利有效期限而收取權利金之行為（Post-Expiration Royalty），或是具有市場力量的搭售行為。審理此類型案件時，法院並不衡量其對 市場競爭所造成的具體負面效果，對於其中部分行為也不以專利權人擁有市場力量 （Market Power）作為違法前提。其次，當然合法行為係指法律明白排除違法性的 本質合法類型。美國專利法第 271 條(d)(5)規定專利權人不具市場力量時所為的搭售 行為，並不構成專利濫用，即為適例10 。其餘專利權人的潛在權利濫用行為，應以 合理原則判斷其違法性。此時應綜合考量相關產業狀況、限制行為的本質與效果、 專利權人的市場力量、限制行為實施前後的市場狀態等因素，以分析是否對競爭秩 序產生不合理的負面影響而構成專利濫用11 。 從實質擴張權利範圍的面向上看，專利濫用包含標的上擴張以及時間上擴張兩 種12 。前者例如以專利權本身或受專利保護之產品為搭售物，要求購買其他商品或 專利權的搭售行為（Tying Arrangement），本文所研究的權利金計收標的擴張行 為，在歸類上可能亦屬此類。至於後者，例如透過雙方約定將專利權延長至法定有 效期間以後，譬如權利金收取超過專利有效期間的授權契約條款。其他可能因事實 上擴張專利權範圍而涉及專利濫用的行為，尚有包裹授權（Package Licenses）、回 頭 授 權 條 款 （ Grant-Back Clauses ） 、 約 定 使 用 領 域 之 限 制 （ Field-of-Use Restrictions）等13。 在本文分析的案例中，擴張權利金收取標的行為最常以強制性包裹授權型態出 現，其基礎行為類型乃係搭售行為。美國法院對於搭售行為所造成的專利濫用，早 期係採取當然違法標準，若搭售物有專利權保護則推定權利人符合搭售行為的市場 10
35 U.S.C. §271(d)(5) (1988). “(d) No patent owner otherwise entitled to relief for infringement or contributory infringement of a patent shall be denied relief or deemed guilty of misuse or illegal extension of the patent right by reason of his having done one or more of the following: ……
(5) conditioned the license of any rights to the patent or the sale of the patented product on the acquisition of a license to rights in another patent or purchase of a separate product, unless, in view of the circumstances, the patent owner has market power in the relevant market for the patent or patented product on which the license or sale is conditioned.”
11
Virginia Panel, 133 F.3d at 869. 12
Id. at 868 (“Patent misuse is an affirmative defense …that the alleged infringer show that the patentee has impermissibly broadened the ‘physical or temporal scope’ of the patent grant with anticompetitive effect.”).
13
Herbert Hovenkamp et al., 1 IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to
力量要件14 。而自從 1988 年專利濫用改革法通過第 271 條(d)(5)安全港條款後，專 利權人是否在搭售市場具有市場力量即轉變為個案判斷，相當程度限縮了當然違法 原則的適用，美國學者 Hovenkamp、Janis、Lemley 等 3 位認為此種標準已非真正的 當然違法標準15 。發展至此，可知專利濫用制度下對於搭售行為的違法判斷標準， 已產生本質上的改變。除此之外，權利金收取標的擴張行為與專利權到期後收取權 利金（Post-Expiration Royalty），兩者皆屬明顯直接超越專利權外在界限之行為； 所相異者僅係前者發生在標的範圍方面，而後者發生於時間範圍面向。按後者長久 以來，在美國法上均屬當然違法的專利濫用類型16，則作為本文研究對象的前者， 在美國法院實務上歷來究竟如何處理，以及是否應該與專利到期後收取權利金以同 等方式看待及處置，即成為頗值探究的一項問題。
(二) 競爭法（Antitrust Law）
擴張權利範圍行使智財權的行為，如構成獨占地位的濫用（Abuse of Monopoly Power），或企圖延伸智財權所造成的市場力量至其他市場取得獨占地位（Attempt to Monopolize），因而對於市場競爭產生負面影響時，可能構成休曼法（Sherman Act）第 2 條17之違反。不過原告必須證明被告具有獨占地位，因此增加本條適用上 的困難，間接降低此條被適用的機會。 擴張權利金收取標的行為，在競爭法上也經常涉及智財權之搭售或是獨家交易 限制（Exclusive Dealing）的探討。這兩者在競爭法體系中，係屬於垂直交易限制下 的非價格限制，相關的競爭法規定包括休曼法第 1 條、克萊登法（Clayton Act）第3 條18及聯邦交易委員會法（Federal Trade Commission Act）第 5 條。首先就搭售行
14
See Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 490-492 (1942). 15
Hovenkamp et al., supra note 13, §3.2 at 3-9. 16
Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29 (1964). 17
The Sherman Antitrust Act of 1890, 2 (15 U.S.C. §2 (2006)): “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony.”
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唯克萊登法第 3 條乃使用「商品（Goods）」及「財貨（Commodities）」一詞，不包含本文 所欲討論的無體智財權間之搭售情形，故排除適用。參見楊宏暉，競爭法對於搭售行為之規範， 國立政治大學法律研究所碩士論文，79-86 (2001)。
為而言19
，美國聯邦最高法院自從 1947 年 International Salt Co. v. United States 案20
， 即引入專利濫用規範中推定專利權人具有市場力量的想法，將當然違法原則廣泛適 用於競爭法下各類智財權搭售案件21 。此後歷經 60 年的發展，競爭法實務逐漸對於 搭售所可能具有的促進效率、節省成本功能開始正視，而且對於智財權人推定有市 場力量的作法也開始產生質疑22 。反觀專利濫用方面，早在 1988 年專利法修正時即 已揚棄對於專利技術具備市場力量的推定，然而起初援引其處理態度的競爭法實 務，卻遲至 2006 年 Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc.案23
，最高法院才 放棄對於市場力量的推定，轉而要求在個案中必須正面證明專利技術之市場力量， 使智財權搭售案件與一般搭售案件的分析方法趨為一致。綜上所述，目前競爭法對 於智財權搭售行為的違法性判斷，除需依照個案狀況具體界定市場範圍外，更要求 原告必須證明智財權人確實具有市場力量，過去舉證責任配置已然重新排列24 。 除此之外，擴張權利金收取標的行為亦可能構成獨家交易限制25 。美國法對於 獨家交易限制採取與世界各國類似的規範態度，乃係採用合理原則分析其違法性26 ， 而非如同其對待搭售行為一般，採用考量市場力量之準當然違法原則（quasi-per se illegal rule）27。因此倘若系爭獨家交易限制正面促進市場競爭與經濟效率之效益， 不及於該行為限制市場競爭所造成的負面影響，則亦將構成競爭法之違反。 19 搭售主要涉及到本文所觀察的第一種案例類型─對未使用之授權技術收取權利金，其常以強 制性包裹授權（Mandatory Package Licensing）的型式出現，詳見本文三、(一)之介紹。
20
Int’l Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392, 395-396 (1947). 21
Tiffany L. Williams, “Illinois Tool Works Inc. v. Independent Ink, Inc.: The Intersection of Patent Law and Antitrust Law in the Context of Patent Tying Arrangements,” 58 Mercer L. Rev., 1035, 1036 (2007).
22
Id. at 1051-1057. 23
Illinois Tool Works Inc. v. Indep. Ink, Inc., 126 S. Ct. 1281 (2006). 24
Williams, supra note 21, at 1061. 25
獨家交易主要涉及到類型二行為─對未使用授權技術的專利產品收取權利金，請參見本文 「四、行為違法性分析」對於相關學說見解的歸納。
26
Tampa Elec. Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320 (1961). 27
Einer Elhauge & Damien Geradin, Global Antitrust Law and Economics, 553-555 (2007). See also Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 397-398, 3rd ed. (2005); Lawrence A. Sullivan & Warren S. Grimes, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, 452-455, 2nd ed. (2006).
(三) 規範基礎間之差異比較與競合
專利濫用之目的在於避免權利人事實上擴張其權利範圍，與競爭法保護市場競 爭秩序之功能有其相重疊之處。在主張方式上，專利濫用乃被控侵權人於專利侵權 訴訟中可主張以對抗原告的積極抗辯（Affirmative Defense），而競爭法規範則為專 利侵權訴訟以外的獨立訴因（Cause of Action），被控侵權人得獨立或反訴提起反 托拉斯訴訟28 。在要件與舉證責任方面，提起反托拉斯民事訴訟的原告必須證明其 本身受有損害（Antitrust Injury），以及被告所為限制競爭行為與其所受損害間之因 果關係；專利濫用也是由提出抗辯的被控侵權人負舉證責任，但其毋庸證明本身因 濫用行為而受有損害及其間之因果關係。在法律效果方面，專利濫用為衡平法上原 則，在專利權人滌清（Purge）濫用效果之前不得主張其專利權（Unenforceable）； 反托拉斯民事訴訟則可請求被告給付三倍損害賠償、律師費，並可請求法院核發禁 制令29 。兩種規範基礎雖有上述差異，且各自受不同的判決先例拘束，對相同事件 可能有不同判斷標準，惟彼此互不衝突且可能同時該當。 理論上，專利濫用與競爭法範圍上的交錯常引起兩規範是否應併存的討論，有 論者全盤否定專利濫用存在的必要性30 ；亦有論者主張專利濫用除了非難濫用獨占 力而限制競爭的行為外，尚有抑制權利不當擴張而破壞專利制度的內在作用，存有 不同於競爭法保護競爭秩序之目的31 。不過針對此一領域的探討不在本文研究範圍 內，僅於此指明本文所關注的行為可能落入兩規範的交錯領域，適用上應特別注 意。 28 林鈺珊，論專利權濫用，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，25 (2009)。 29 休曼法第 1 條雖為刑事處罰規定，但是美國實務上刑事制裁絕大多數係用以對付聯合訂價等 惡性聯合行為（Hard-Core Cartel）案件。 30 Posner 法官於 USM 案中指出專利濫用的概念過於模糊難以適用，且會使權利人的權利處於 不確定狀態，主張直接以發展成熟的競爭法來規範即足。See USM Corp. v. SPS Techs., Inc., 694 F. 2d 505, 510-512 (7th Cir. 1982).31
三、擴張權利金收取標的之行為類型
美國法院歷年來對於擴張權利金收取標的行為，無論係以權利濫用或是競爭法 作為法律基礎，均已作成相當數目的實務判決，提供豐富案例素材，可供進行理論 層面之深入探討。惟就本文迄今所蒐集的相關案例顯示，美國法院似乎並未將此種 行為視為單一行為類型加以處理。本文以下嘗試將之歸納為兩類型行為，分別析述 其行為情狀與法院處理方式，冀能充分呈現美國實務至今對於此種行為之規範態 度，以作為進一步法理探討之事實層面基礎。(一) 類型一：對未使用之授權技術收取權利金
本文觀察案例所歸納的第一種擴張權利金收取標的類型，是以包裹授權形態出 現的授權行為。包裹授權（Package License）即權利人將多個技術捆綁（Bundle） 授權，若係由數個處於水平競爭狀態的授權主體組成專利庫（Patent Pool）共同為 之，還可能構成聯合行為。包裹授權可分為強制性與非強制性，被授權人可於包裹 授權外取得權利人單獨或部分授權，原則上不構成違法32 。若被授權人被迫接受權 利人捆綁的其他技術，並無分開單獨授權之機會，則屬強制性包裹授權（Mandatory Package Licensing ） ， 此 時 被 授 權 人 想 要 的 技 術 形 同 搭 售 技 術 （ Tying Technology），權利人附加的其他技術則無異於被搭售技術（Tied Technology）， 此種強迫授權的行為有構成違法搭售（Tying Arrangement）的疑慮。本類型擴張收 取標的行為發生在包裹授權計算權利金之時，其不問被授權人於特定產品上是否使 用經由同一包裹授權所取得之全部授權技術，抑或僅使用其中一部分之授權技術， 均以使用該包裹授權涵蓋之全部技術來計收權利金。本文以下將從案例發展，觀察 美國法院實務對本類型授權的違法判斷標準及態度。 32代表案例為 Broadcast Music Inc. v. Columbia Broadcasting Sys., Inc., 441 U.S. 1 (1979)，著作權 仲介團體代表著作權人授權作品，但被授權人仍有向個別著作權人取得授權之可能，因此不構成 搭售。
1. 著作權搭售案件：強制性包裹授權（Block-Booking）的違法性
授權人要求被授權人必須取得整組權利（Block-Booking）的授權模式，亦屬於 強制性包裹授權的一種。代表案例有 United States v. Paramount Pictures33
，該案主 要 被 告 為 Paramount 及 Loew’s 等 五 家 電 影 公 司 ， 被 美 國 政 府 起 訴 共 謀 （Conspiracy）取得電影市場的獨占地位，妨礙州際貿易，以及垂直整合電影生 產、行銷、播映各階段的行為，違反休曼法第 1 條及第 2 條34 。Paramount 等公司採 取強制性包裹授權（Block-Booking），想要取得某部影片或某群組影片的被授權 人，必須同時取得其他部或其他群組影片的授權。此種強制性包裹授權阻礙其他競 爭者單獨授權影片的機會，同時該當專利法禁止授權人利用其專利權加諸被授權人 其他附帶條件，擴大其專利獨占力量的原則；地方法院認為該原則同樣適用於著作 權搭售案件，因此禁止被告實施附加此類條件的授權契約35 。最高法院贊同地方法 院的判決，並指出國會賦予著作權人獨占權的獎勵（Reward），是希望該創作釋出 讓公眾使用，然而當獨占權的運用與創作本身的品質無關，反而使品質較差的著作 物利用品質較佳著作物的獨占力量，或是包裹授權的整體力量來強化自己的市場地 位時，已然逾越著作權法所提倡之公益目的，因此基於擴大市場力量目的之包裹授 權應該被禁止36 。
最高法院在 United States v. Loew’s 案37
也認定被告 Loew’s 等六間電影經銷商採 用強制性包裹授權（Block-Booking），要求被授權的電視台必須取得其他不想要或 較次級的影片作為授權條件，並拒絕提供授權影片的個別單價或是讓被授權人自授 權包裹中挑選想要的影片，違反休曼法第 1 條。被告試圖主張其情況與 Paramount 案有所不同，承認雖然採用強制性包裹授權，但與其締約的被授權人使用的播映媒 介為電視而非電影院，被授權影片會因此喪失獨特性（Uniqueness）而不具市場力 量。此外被授權影片僅占電視台節目中不到 8% 的比例，具有合理的可替換性 （Reasonably Interchangeable），可以被其他節目或影片所取代，因此無法援用 33
United State v. Paramount Pictures, Inc. 334 U.S. 131 (1948). 34 Id. at 140-141. 35 Id. at 156-157. 36 Id. at 158-159. 37
Paramount 案所適用的專利法原則，應該依一般搭售原則判斷，而本案原告無法證
明被告有足夠的市場力量（Sufficient Economic Power），故不符合搭售要件38
。 針對被告的主張，地方法院認為被授權影片分別具有不同的主題、演員、藝術 性及觀眾取向，自然屬於具有獨特性而受著作權法保護的創作，而基於著作權所賦 予的獨占地位，理所當然符合搭售商品（Tying Product）需具備足夠市場力量的要 件，此推定亦為最高法院所認同。此外，系爭強制性包裹授權具有排除其他影片權 利人授權機會的不利競爭效果，權利金中亦有相當部分屬於被授權電視台不想取得 之次級影片的成本，實質影響到商業貿易。更加印證了即使存有與搭售影片相互競 爭的替代節目或影片，受著作權法保護的搭售影片仍具有獨占力量，可以限制被搭 售商品市場的競爭39 。最後，最高法院維持系爭包裹授權違法的認定，並要求被告 在締約之際即應該提供個別授權影片的單價以及單獨授權的選項，減少被授權人被 迫取得包裹授權的危險40 。另一方面，最高法院指出特定影片在包裹授權與單獨授 權 下 的 價 差 ， 在 各 種 合 理 的 成 本 節 省 範 圍 內 皆 應 該 允 許 ， 而 不 限 於 發 行 成 本 （Distribution Costs），此判決提升了合法使用包裹授權的機會41 。 上述著作權的強制性包裹授權，與獨家交易（Exclusive Dealing）具有實質上相 同的效用。授權人透過強制性包裹授權，擴大授權內容滿足被授權人所有的需求， 使其他授權人無法與被授權人交易，形成被授權人只與包裹授權權利人締約的「獨 買」結果42。以 MCA Television Limited. v. Public Interested Corp.案43為例，MCA 公 司為電視節目的所有權人，同意被授權人 PIC 電視台取得特定電視節目的放映許 可，並以提供 MCA 公司免費廣告作為交換，但是附帶要求 PIC 電視台必須額外付
費或以提供廣告的方式取得其他不需要的電視節目44
。聯邦第十一巡迴上訴法院認 定這樣的授權模式屬於強制性包裹授權（Block-Booking），而 MCA 公司要求 PIC 電視台以付費方式取得被搭售節目，即使 PIC 電視台拒絕付款而沒有實際支出權利 38 Id. at 47-48. 39 Id. at 49. 40 Id. at 53-54. 41 Id. at 54-55. 42
Hovenkamp et al., 1 IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual
Property Law, §21, at 21-154 (2nd ed. 2009)..
43
MCA Television Ltd. v. Public Interest Corp., 171 F.3d 1265 (11th Cir. 1999). 44
金，實質上也會造成 PIC 電視台從締約之際就無法與其他授權人締約的損害，因為可
以尋求其他替代節目的資金以及節目播放的時段已經被 MCA 公司的節目所占據45
。 Hovenkamp 等人認為上訴法院對於競爭法上損害（Antitrust Injury）的分析並不 恰當，蓋被授權人在選擇任何授權節目時，自然會排除接受其他授權人的節目，此 種授權機會的喪失並不會損害競爭秩序46 。授權人採用此種強制性包裹授權的主要 目的，在於增加被搭售節目的數量，直到被授權人所有的節目時段都被填滿，無法 取得其他授權人節目的程度。從上述 MCA 公司同意以付費或是提供廣告時段作為 被搭售節目的權利金支付方式，即可知道其目的並不在於收取權利金，而是要盡可 能占滿特定被授權人可使用的節目時段（Slots），以排除競爭者授權的機會。然 而，不論是整體包裹授權的節目數量，還是被授權人所需要的電視節目占授權包裹 中的比例，皆不是違法考量重點。因為搭售與獨家交易的排除競爭效果，皆必須配 合上下游市場的競爭密度加以衡量，唯有相與競爭的對手，在整體銷售市場的授權 機會因為授權人的行為而受到限制，才會受到競爭法的非難47 。 另外，於前述 Paramount 案除了強制性包裹授權，授權人尚結合「盲目競標」 （Blind-Bidding）的模式，使被授權人在購買前無法先透過展示會（Trade-Shows） 評估影片的品質。此種競標模式的限制競爭效果不如強制性包裹授權強烈，且通常 會保證被授權人取得一定品質或特定類型的影片，適合有大量影片需求的被授權 人，為最高法院有條件的允許使用48。
2. Hazeltine 系列案件
49Hazeltine Research Inc.（簡稱 HRI）擁有大量製造無線廣播接收器及電視機之 技術，其提供的制式包裹授權包含 HRI 現有及申請中的數百項專利技術，不論被授 權人實際使用其中多少項授權技術，權利金皆以被授權人銷售產品收入的一定比例
45
Id. at 1280.最高法院在 Loew’s 案亦指出這樣的搭售手段，會使相對人放棄購買競爭者的產 品，並且阻礙競爭者接觸進入消費市場。See United States v. Loew’s, Inc., 371 U.S. 38, 45 (1962).
46
See Hovenkamp et al., supra note 42, §22 at 22-39. 47
Id. §21.7 at 21-157.關於類型一案件的排除競爭效果，請參見本文四、(一)的分析。 48
United State v. Paramount Pictures, Inc. 334 U.S. 131, 157, n.11 (1948). 49
Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research Inc., 339 U.S. 827 (1950); Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100 (1969).
計算。被授權人 Automatic Radio 及 Zenith 皆取得類似的授權組合，且實際上都使 用不到十分之一的技術，因此於各自被訴的侵權訴訟中對 HRI 提出專利濫用抗辯， 或是反訴提起違反競爭法訴訟，主張 HRI 的行為構成強制性包裹授權。 本系列案件以 Automatic Radio 案50 發生在先。在本案中，美國聯邦最高法院認 為被授權人僅取得使用專利不被訴的特權（Privilege），若被授權人選擇不使用授 權技術仍有支付權利金的義務，因此 HRI 收取權利金的行為並未擴張法定權利範 圍，其增加計收權利金標的之行為亦不違法51 ；其次，最高法院當時不認為同一包 裹授權下的其他技術可視為被搭售物（Tied Products），不符合搭售要件中的「不 同商品」（Different Products）52 ，且被授權人未能舉證 HRI 拒絕提供單獨或部分授 權，故法院認定系爭授權契約是出於被授權人自願同意所締結，也沒有違法搭售中 應會出現的強迫情事存在53 。最後，最高法院認為以整個包裹計價可避免逐一計算 授權技術的使用情形，乃決定專利價值頗為便利的辦法（A Convenient Mode），同時
並可減少權利金計算時之監控成本，有商業判斷上合理性，並不構成專利濫用54
。 20 年後的 Zenith Radio 案55則有與 Automatic Radio 案不同的發展。聯邦地方法 院判決認為，雖然 HRI 前後提出多種授權方案，其中亦包含專利數量較少的部分授 權選項56
，但種種條件顯示惟有接受包裹授權才是最佳選擇，其他授權方案對於被
50
Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research Inc., 339 U.S. 827 (1950). 51
Id. at 834. 52
See Hovenkamp et al., supra note 13, §22.5 at 22-37. Hovenkamp 三人合著指出最高法院的判斷
過於形式面，蓋任何綑綁、搭售數項技術的契約，形式上皆可用一個契約完成，即使以專利搭售 非專利品的傳統搭售契約，亦可訂於同一契約下，因此法院否定搭售的理由並不充分。
53
Automatic Radio Mfg., 339 U.S at 831. 54
Id. at 834. See Hovenkamp et al., supra note 13, §22.5 at 22-38. 要認定本案不構成專利濫用，在 論理上法院可以選擇視整包授權契約為單一產品（a single product）而不構成搭售，或是選擇以便利 計算、避免日後紛爭等事由合理化此一搭售；Hovenkamp 三人合著認為本案法院傾向採用後者。
55
Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100 (1969). 56
See Hazeltine Research Inc. v. Zenith Radio Corp., 239 F. Supp. 51, 69-72 (N.D. Ill. 1965). HRI 提供 Zenith 的其他授權契約選擇如下：
1959 1962 1963
Standard package license
(all patents) $50,000/year
Standard package license
(all patents)
$15,000/year $200,000/year
All color patents $500,000/year
$300,000/year (present) $310,000/year (present &future) monochrome patents 1 2 3 or more $50,000*50%/year $50,000*80%/year $50,000*100%/year
授權人而言顯有不利益存在57 ，故 HRI 事實上係以經濟手段及專利力量非法強迫 （Unlawful Coercion）被授權人接受不需要的其他專利，不當擴張專利權的獨占力 量，構成專利濫用58 。上訴法院不完全同意地方法院上述認定，其認為 HRI 在 1959 年提出的授權方案提供了單獨取得兩個以下專利授權的選擇可能，因此並不構成經 濟上強迫（Economic Coercion）。至於 1962 年提出的授權方案，由於個別取得 9 個彩色電視相關專利的權利金加總金額比取得包含所有專利的標準包裹授權權利金 還高得多，因此仍舊構成強制搭售行為，其並指出此種授權模式與先前最高法院於 Loew’s 案所非難的強制性包裹授權（Block-Booking）並無不同。在當時搭售案件推 定專利權人具有市場力量的前提下，HRI 因而構成競爭法上的違法搭售，被授權人 得據此請求三倍的損害賠償59 。就上訴法院廢棄變更地方法院判決部分，最高法院 認為強制性的權利金標的擴張行為，與一般搭售行為或是專利到期後續收權利金， 性質上並無二致，均屬藉由專利所賦與的經濟力量，將其權利強行擴展至法定權利 範圍之外，因此構成違反競爭法行為60 。不過最高法院認為此一認定與其 20 年前的
Automatic Radio 案判決並不矛盾，該案係 HRI 與被授權人雙方基於便利計算之故，
合意擴張權利金收取基礎，有其合理性存在；然而本案乃是 HRI 單方強迫擴張權利 金收取標的，否則拒絕授權，具有與以上兩種當然違法行為相同之特徵，自應視為 違法，方屬妥適61 。 綜合法院對於本系列兩案的判決見解與審理結果，可知對於強制性包裹授權， 美國早期實務乃是採用較為形式的區辨方法，以包裹授權擴張權利金約款的簽訂是 否出於被授權人自願性同意，做為主要違法判斷基準。 57
See id. at 72. HRI 最初控告 Zenith 至少侵害其四個黑白電視機專利，Zenith 若要避免侵權訴 訟，依照 HRI 在 1959 年提供的其他授權方案至少必須接受三個以上的專利授權，惟其權利金數 額與標準包裹授權之權利金相同，形同變相強迫 Zenith 必須取得標準包裹授權。
58
Id. at 77 (“…Whatever may be the asserted reason or attempted justification of Hazeltine, its efforts to compel defendant to accept a package of patents involved the use of one patent or group of patents as a lever to compel the acceptance of a license under others. Such a licensing scheme under applicable decisions of The Supreme Court is illegal and constitutes a misuse of the patents involved.”).
59
Hazeltine Research Inc. v. Zenith Radio Corp., 388 F.2d 25, 34-35 (7th Cir. 1967). 60
Zenith Radio, 395 U.S. at 133-136. 最高法院引用 International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392, 395-396 (1947).有關專利權搭售違法的判決，以及 Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29, 33 (1964). 對於專利到期後權利金的違法認定，點出擴張權利金計算標的與以上二種行為本質上實無二致， 都屬於強制性擴張專利權利範圍之行為。
61
3. Philips 系列案件
62美國飛利浦案主要涉及了 CD-R、CD-RW 光碟規格專利庫的授權問題。於飛利 浦向美國國際貿易委員會（International Trade Commission, ITC）提起的專利侵權擋 關程序中，數名被授權人抗辯飛利浦涉有專利濫用情事，指稱飛利浦與其他廠商就 CD-R、CD-RW 光碟共同制定「橘皮書」（the Orange Book）規格，且將符合該規
格所必需之專利（Essential Patents）組成專利庫，交由飛利浦獨家強制包裹授權63 ， 惟該「必需」專利的授權組合中含有四個對橘皮書規格而言並非必要的「非必需」 專利（Nonessential Patents）64 ，且被授權人無法請求單獨授權該包裹中之部分技 術。飛利浦是否違法搭售必需專利與非必需專利而構成專利濫用，即為本案爭執之 重點。
於 ITC 層級，行政聽審官（Administrative Law Judge, ALJ）與委員會本身（the Commission）皆認定飛利浦於電腦儲存媒介市場具有市場力量，其搭售非必需專利 並拒絕提供部分授權，當然構成專利濫用（per se misuse）65 。又委員會指出即使以 合理原則分析，納入非必需專利會排除替代技術並損害欲授權替代技術的競爭者， 產生整體負面效益，故該搭售仍非合法66 。
Fed. Cir.則推翻 ITC 委員會的認定，認為於法律論理及事實證據上委員會皆無 法證明當然構成專利濫用。於法律層面，上訴法院認為本案為專利與專利搭售 （ Patent-Patent Tying） ， 不 適 用 以 往 專 利 與 實 體 產 品 搭 售 案 件 （ Patent-Product
Tying）所使用的當然違法（per se illegl）判斷原則67。系爭包裹授權契約雖然納入
非必需專利，但並未造成強迫使用的效果，被授權人自可選擇使用其他替代技術。
62
U.S. Philips Corp. v. Int’l Trade Comm’n, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005); Princo Corp. v. Int’l Trade Comm’n, 563 F.3d 1301 (2009).
63
U.S. Philips Corp., 424 F.3d at 1182-1183. 飛利浦將系爭專利庫中之專利技術分為兩類，分別 綑綁授權，一類是製造橘皮書規格光碟所必需之技術（Essential Package），另一類則是非必需的 技術（Nonessential Package）。針對必需技術，飛利浦除包裹授權外不提供單獨、部分的授權。
64
Id. at 1183. 系爭四個專利分別被稱為 Farla、Iwasaki、Yamamoto 與 Lockhoff 專利。 65 Id. at 1186. 委 員 會 依 據 行 政 聽 審 官 的 調 查 認 定 ， 在 飛 利 浦 與 本 案 被 告 締 約 時 ， 光 碟 （Compact Disks）已成為電腦儲存媒介市場不具可替代性的獨特產品，飛利浦不得抗辯無市場力 量，主張依專利法§271(d)(5)不構成違法搭售。 66 Id. at 1184. 67
See id. at 1188-90. 上訴法院否定 United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948); United States v. Loew’s, Inc., 371 U.S. 38 (1962)等傳統搭售案件在本案的適用可能。
又該契約未針對非必需專利收取權利金，而是將非必需技術「附贈」給被授權人， 故納入非必需專利並不會改變競爭者於技術市場中的地位，權利人此舉並未擴張其 權利範圍，也不致排除競爭68 。此外，上訴法院肯定包裹授權具有整合互補技術、 減少交易成本、避免侵權訴訟等多種促進競爭的優點，基於該些優點及前述專利搭 售專利的特性，Fed. Cir.認為強制性包裹授權類型的搭售行為，應該改用更具鑑別 度的合理原則來分析其違法性69 。 在事實層面上，上訴法院認為系爭四個非必需專利，或者缺少在商業上具有可
存活性的替代技術（Commercially Viable Alternatives）70，或者替代技術雖然具備可
存活性，但被授權人無法證明替代技術提供者因為飛利浦的包裹授權而排除其競爭 可能71 ，因而無法構成違法搭售。法院尚指出當然違法分析有其本質上問題，若單 純以技術是否必要作為判斷包裹授權違法性的依據，即使締約時合法的包裹授權， 亦可能因為時間經過出現替代技術而變成違法，動搖授權契約安定性，還會使被授 權人產生推翻契約效力的爭訟誘因72 。基於以上理由，上訴法院駁回 ITC 委員會的 當然違法認定，要求以合理原則重新考量包裹授權的正面效益與限制競爭的實質程 度。
4. 小結
上述案件顯示，美國早期實務於智財權搭售的強制性包裹授權案件，採取相當 68 Id. at 1191. 69 Id. at 1193. 70Id. at 1196. 上訴法院認為系爭 Yamamoto 專利以及 Lockoff 專利基於專家證人的證詞，有替 代技術存在的可能，但不等同該替代技術於飛利浦的包裹授權實施時，已具備商業上可存活性， 而會因為 Yamamoto 專利及 Lockoff 專利納入包裹授權中而受影響。
71
Id. at 1195.上訴法院認為，Farla 及 Iwasaki 兩項專利已經出現 Calimetrics 公司研發的替代技 術，且該技術具備商業上可存活性。但是 Calimetrics 的證人無法證明曾有飛利浦的被授權人要求 改用 Calimetrics 的技術，因系爭包裹授權而受到阻礙，或是 Calimetrics 之技術無法成功授權與 Farla 及 Iwasaki 專利納入飛利浦包裹授權之間具有因果關係。 72 Id. at 1196-1197. 上訴法院第二度審理本案時，指出判斷授權專利是否為必需技術，應以締 結授權契約時，系爭專利對一客觀的光碟製造商而言，是否為製造橘皮書規格光碟所合理必需 （Reasonably Necessary）的技術。上訴法院認為此種判斷標準可以防止後續科技回頭質疑先前授 權內容的必要性，也惟有將認定時點限縮於締約時，才能穩固契約效力，於合理原則下彰顯包裹 授權具有避免潛在侵權爭議的正面效益。See Princo Corp. v. Int’l Trade Comm’n, 563 F.3d 1301, 1310-1312 (2009).
強硬的立場，在著作權及專利權推定具有市場力量的前提下，出於智財權人單方強 制的權利金計收基礎擴張行為，法院將之等同於專利到期後收取權利金以及搭售行 為，因此適用當然違法之分析原則，只要確認確屬此一行為類型，自然該當於權利 濫用與競爭法違法之要件。本時期系爭行為之違法性，全然取決於被授權人是自願 與權利人達到合意，或是在權利人拒絕授權的脅迫下，被迫接受權利金擴張收取約 款，屬於相當形式化的判斷標準。雖然最高法院於著作權搭售案件明確指出，因為 各種成本節省所產生的折扣（Discount）是否合理，可以協助判斷被授權人是否被 迫取得包裹授權，但此因素在後續的專利包裹授權案件，並未能發展成決定性的判 斷要點。
近期在 Philips 系列案件中，Fed. Cir.對於專利與專利的搭售案件，尤其是強制 性包裹授權，則明白和專利與實體物搭售案件加以區隔，改以合理原則分析本類案 件對於市場競爭的正、負面影響。法院除開始考量包裹授權整合互補技術、減少交 易監控成本、避免潛在侵權爭訟等正面效果，尚強調在反競爭效果方面，必須明確 證明排除競爭的具體事例，其負面結果的主張方得成立。此外諸如要求相競爭的替 代技術必須具有商業上可存活性（Viability），方可作為排除競爭的舉證對象，亦 即嚴格解釋非必需技術的範圍等，在在都使得類型一的權利金擴張收取行為，從早 期的當然違法族群之一，搖身一變成為具有多種正面功能，若欲認定其違法必須克 服多種舉證負擔的行為類型。法院對之所抱持的基本態度，也由傾向違法大幅轉向 至傾向合法，其變化幅度實不可謂之不大73 。
(二) 類型二：對於全未使用授權技術之產品收取權利金
為便利權利金的計算，授權契約雙方得協議各種權利金計算方式，例如銷售總 額權利金（Total Sales Royalties），即係以被授權人產品銷售總額（Total Sales）或 利潤總額（Profits on Sales）乘以約定比例做為權利金。此外例如約定銷售一單位產 品即收取定額權利金，亦為常見的計算方式。原則上，只要權利金收取係針對已使 用之授權技術或該技術所涵蓋的產品，即無權利濫用或競爭法違反之虞。惟權利金
73
計算涵蓋完全未使用授權技術的產品，或不論產品係使用被授權人自有技術、公領 域技術、甚至其他競爭者之技術，皆必須支付權利金時，此種權利金條款即有擴張 權利範圍的違法疑慮。此種權利金擴張收取態樣，未必出現在包裹授權情況下，在 單獨授權背景下亦可能發生，其與強制性包裹授權亦無必然關連。本文以下稱之為 類型二：對於全未使用授權技術之產品收取權利金。
1. Hazeltine 系列案件
前述 Zenith Radio 案中74 ，授權人 HRI 除強行納入其他授權技術外，尚要求以 被授權人總體產量為計算基礎收取權利金，不論個別產品是否使用到 HRI 的授權技 術，皆一概納為權利金計收之標的75 。該約款實質擴張 HRI 的法定專利權範圍，被 授權人 Zenith 據此主張 HRI 構成專利濫用及競爭法違反。就此美國聯邦最高法院採 取與同案中類型一行為類似之見解，認為此種權利金條款必須經過當事人雙方事先 自願同意，方屬合法。若專利權人單方面以便利計算及效率考量為由，要求將被授 權人使用他人技術或全未使用其授權技術的產品（Unpatented Products）納入權利金 收取標的，則已實質逾越該院在 Automatic Radio 案判決所容許的範圍，與類型一行 為一同落入當然違法之範疇。本案多數意見甚至認為，被授權人有「權利」要求專 利權人依照授權技術實際使用狀況計收權利金76 。2. Glen Manufacturing 案
77本案授權人 Glen 公司授權其製造馬桶水箱蓋之專利給 Perfect Fit 公司，嗣後控 告被授權人 Perfect Fit 違反授權契約，主張 Perfect Fit 依約應依其所生產或銷售之馬 桶水箱蓋數量支付權利金（每個水箱蓋須支付 10 分美金），即使該公司製造水箱
蓋所使用技術未被 Glen 授權之專利所涵蓋者亦同78
。被授權人 Perfect Fit 則抗辯該 銷售總額權利金（Total Sales Royalties）約款造成其他無專利保護、具有可替代性
74
Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100 (1969). 75
Hazeltine Research Inc. v. Zenith Radio Corp., 239 F.Supp. 51, 77 (N.D. Ill. 1965). 76
Zenith Radio, 395 U.S. at 139. 77
Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 299 F.Supp. 278 (S.D.N.Y. 1969); Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 324 F.Supp. 1133 (S.D.N.Y. 1971).
78
的馬桶水箱蓋成本提升，抑制該產品的產量並削弱該產業的市場競爭，構成專利濫 用。 一審地方法院認為此授權契約僅涉及一項 Glen 所擁有的專利技術，且被授權人 所產製商品為單純的馬桶水箱蓋，檢驗其有無使用該項授權技術並無困難之處，故 一 審 法 院 指 出 本 案 與 最 高 法 院 判 決 的 Automatic Radio 案 有 所 區 別 。 不 同 於 Automatic Radio 案涉及多項技術，在授權技術是否使用與權利金統計估算方面均有 其困難性，本案乃是單一授權技術運用於單一物件的情形，可以輕易判斷系爭產品 有無現實使用該授權技術，是以權利人與被授權人約定採用銷售總額權利金並不具 有合理之正當事由79 ，構成專利濫用。 本案上訴後，第二巡迴上訴法院指示應依最高法院於 Zenith 案做成的最新見解 判斷是否構成專利濫用，因而發回地方法院重新審理80 。依照 Zenith 案最高法院所 揭示之法理，銷售總額權利金的適法性取決於是否出自雙方基於彼此便利（Mutual Convenience）的自願性共同合意。若權利金收取基礎的擴張係出自授權人單方強加 授權條件（Conditioning）之強迫行為，則授權人收取逾越被授權人實際使用之專利 權範圍外的權利金，即構成專利濫用。地方法院於發回更審後，重新檢視 Perfect Fit 及其他被授權人與 Glen 締約取得授權的背景事實，發現無論在何種情形下 Glen 皆 不願意依照該技術實際使用數量計算權利金，一律堅持將權利金收取標的擴張至未 使用其專利之產品，否則即不願與該被授權人締約。地方法院認為 Glen 的授權政策 除了圖利自身之外，別無其他合理正當之商業理由可以支持，更遑論有便利授權雙 方計算權利金之功能或目的，因此並無採取銷售總額權利金之必要，Glen 案權利金 約款依照 Zenith 案判決法理，依舊構成專利濫用81 。
3. Microsoft 案
微軟（Mircrosft）為個人電腦作業系統中具有獨占地位的軟體業者，其以 MS-DOS 、 Windows 等 作 業 系 統 授 權 給 自 有 設 備 電 腦 製 造 商 （ Original Equipment
79
Id. at 282. 80
See Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 420 F.2d 319, 321 (2nd Cir. 1970); Glen Mfg., 324 F.Supp. at 1133-1134.
81
Manufacturers, OEMs），惟其授權條款要求以製造商出廠的全部個人電腦數量作為 權利金計算基礎。只要電腦中安裝有特定型號的中央處理器（Central Processing Unit, CPU），縱使該電腦未安裝微軟的作業系統亦需支付微軟權利金；此約定條款 於微軟案一系列判決中被稱為“per-processor license”。微軟公司此舉嚴重影響其競爭 對手 IBM 所發行的 OS/2 作業系統，電腦製造商欲使用 OS/2 作業系統必須同時支 付微軟與 IBM 兩筆權利金，造成被授權人和消費者使用競爭者軟體的成本顯著提 升，對 IBM 產生排除競爭的效果。
基於微軟在作業系統軟體的市場地位及前述擴張收取權利金行為，聯邦交易委 員會（Federal Trade Commission）與美國聯邦司法部（Department of Justice）先後 對微軟展開調查，聯邦司法部於 1994 年提起反托拉斯訴訟，主張微軟以不合理的 手段維持其於作業系統市場之獨占地位，違反了休曼法第 1 條、第 2 條，同時亦提 出和解命令（Consent Decree），限制微軟繼續使用類似“per-processor license”之權
利金計算條款82
。
司法部提出的和解命令對於微軟共有四項限制，其中第二項禁止微軟不得再以 “per-processor license”作為授權條件，微軟僅得以售出軟體數量（Per-Copy Basis） 或實際安裝軟體的電腦數量（Per-System Basis）做為權利金計算基準。司法部認為 “per-processor license”會對微軟的競爭者產生排除效果，蓋在此權利金約款之下，使 用其他廠牌的作業系統仍舊要向微軟支付權利金，而微軟於作業系統市場的占有率 使製造商不敢冒險不取得其授權，因此明顯降低製造商採用其他作業系統的意願。 此外，製造商為了轉嫁微軟額外收取的權利金，勢必會提升搭載非微軟作業系統的 電腦售價，使消費者購買意願降低，或使消費者必須花費額外的成本購買裝有競爭 者作業系統的個人電腦，最終會對消費者產生損害。基於上述理由，聯邦上訴法院 最終認定司法部提出的和解命令限制微軟不得繼續使用類似“per-processor license”之 權利金條款，確實符合公共利益之要求83 。 82
United States v. Microsoft Corp., 59 Fed. Reg. 42845, 1994 WL 445194, 42845-42846 (1994). 83
United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448, 1451 (D.C. Cir. 1995).本案為地方法院駁回司法 部與微軟所達成之和解命令（Consent Decree），形成司法部與微軟皆針對法院駁回命令上訴的獨 特情形。實際上本案訴訟爭執焦點，在於司法部所提出的和解命令是否符合公共利益（Public Interest），以及法院對於和解命令之審查權限範圍為何。而在符合公共利益的要求之外，依照 Tunney Act 所賦予的審查權限，法院對於該和解命令本身（即司法部與微軟所達成協商結果）所
4. 小結
針對類型二擴張權利金收取標的之行為，美國法院基本上對於此種權利金量定 約款傾向抱持負面評價。在上述三則實務案例之中，法院見解均一致認為個案中系 爭本類型行為應該予以禁止，充分顯示其對待類型二行為之嚴格態度與負面立場。 各該法院基本立場雖然一致，但在具體判斷標準方面卻有相當歧異存在。早期美國 法院採用與類型一相似的高度形式化判準，以權利金約款是否出於被授權人自願同 意為斷。最高法院先後就事實背景相近的 Automatic Radio 案與 Zenith 案作出不同判 決結果，其差別即取決於權利金條款究係出於單方強迫，還是雙方自願締結。在其 後的 Glen 案，法院除了遵循最高法院 Automatic Radio 案與 Zenith 案判決先例之 外，又根據該案事實，提出認定授權技術是否使用的難易程度，作為系爭權利金約 款是否合理正當的另一項判斷標準。若系爭產品有無使用授權技術在現實上不難確 定，即無採用總額銷授權利金，擴張其計收基礎的正當性與必要性。至於近期的 Microsoft 案，法院於判決中雖指明此種約款對作業系統市場競爭的負面影響，但是 欠缺對於系爭行為正面效益的討論，難以判斷該案法院究竟係採取最高法院早期所 建立的自願─強迫形式化二分法判準，還是採用一般競爭法上之當然違法或是合理 原則進行分析。因此類型二行為在具體判斷標準上，仍未如類型一行為有明確一致 的分析標準，以及前後期顯有不同的差異發展出現，在判斷標準的明確性與安定性 上較類型一案件更為不足。雖然承審法院對於類型二個案的處理方式各有不同，但 是相較於類型一案件近年來朝向合法化發展的明顯傾向84 ，整體而言美國法院對於 類型二案件，無論在基本態度或是審理結果上都呈現十分保留的立場。這也使得本 類型權利金擴張收取行為，在美國實務競爭規範的適法性光譜上，目前仍舊處於違 法性疑慮甚高的一端。 涉及之行為類型與具體細部內容，並不得逐一進行實體審查。上訴法院以此為由將本案發回地院 重審，最後地院做出通過和解命令的最終判決（Final Judgment）。因此針對本文所討論的類型二 授權行為，本案法院並無機會依照美國競爭法條文，作出具有拘束力的實體違法認定。不過就實 際執法層面而言，和解命令案件仍有締造法院支持特定執法行為之紀錄，建立可供後案遵循之前 案成例作用。 84 參見本文三、(一)、4。四、行為違法性分析
透過第三章案例分析可以發現，類型一權利人對於授權技術中未使用部分收取 權利金，以及類型二權利人對於全未使用授權技術之產品收取權利金，兩種授權型 態本質上同樣屬於擴張權利金收取標的之行為，在美國法院實務上卻產生迥然不同 的基本對待態度，對於這兩個次類型行為所採用的違法判斷標準也不一致。美國實 務見解此種不一致之來源與基礎，究竟何在？違法性認定分歧的表象背後，又潛藏 了哪些歧異的緣由與不同的考量因素？兩個次類型有無簡化適用同一套判斷標準的 可能？吾人若再超越這兩個次類型的分類與差異，衡諸其他可能違反競爭規範的智 財授權行為，則權利金標的擴張行為本身，與專利到期後收取權利金、專利與產品 搭售等當然違法之權利濫用行為，正如同 Zenith 案最高法院判決所指出85 ，同樣具 有擴張合法權利範圍的明顯特質，何以法院看待前者並未完全跟隨後兩者的腳步， 傾向於採取當然違法原則分析其適法性？這些問題即為本文再進一步所欲探討的核 心所在。以下謹先統整當前學說文獻對於擴張權利金收取標的行為所持看法，及其 對於美國實務至今作法所提出之分析意見與正反立場，以為理論層面深入探討與思 辯之基礎。(一) 學說對類型一案件的正反見解
1. 肯定論者：納入非必需技術不會排除該技術市場的競爭者，且應考量
包裹授權促進競爭的正面效益。
Hovenkamp、Janis 與 Lemley 等 3 位學者在其合著的 IP and Antitrust 乙書中指
出，強制性包裹授權僅於少數情況下構成違法搭售86 ，故判斷是否違法，應跳脫實 務早期強調自願與否的形式化判準（即搭售的「強迫」要件），著重行為對市場結 構之影響（即搭售的「限制競爭」要件）。因此 Hovenkamp 等人贊同實務後期在 85
Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100, 133-136 (1969). 86
Hovenkamp et al., supra note 13, §3.3 at 3-22 to 26. Hovenkamp 三人合著認為僅於納入非必需技 術，使得被授權人無誘因取得其他競爭者的技術時，才例外構成違法搭售。
Philips 案件中出現的態度轉變，依其所見，智財權搭售的包裹授權相較於傳統搭售 案件更難產生限制競爭效果。蓋就某一技術面向，被授權人通常不會單獨取得一項 專利，而是傾向取得任何製造該特定產品所需的技術授權。因此即使強制性包裹授 權中已經含有非必需專利，亦不影響被授權人取得與之相競爭、更優良的替代技 術，故對替代技術之競爭者不致發生排除效果。此外，必需專利與非必需專利有可 能皆為製造特定產品所必需，或者互為路障專利（Blocking Patents）；此時搭售非 必需技術為使用必需技術的必要手段，亦可視為單一商品，是以並無討論對於替代 技術市場影響之實益87。 Hovenkamp 等人也指出大多數包裹授權案件的被授權人原本就不想取得被搭售 技術，故沒有替代技術的競爭者會被排除，即使被授權人因此受到損害，亦不構成 對競爭秩序的減損（Injury to Competition），此時競爭法不宜介入規範，避免法院 成為包裹授權內容及價格的管制者88 。而要產生足以減損市場競爭程度的傷害行 為，必須實施包裹授權的行為人在被搭售技術市場占有極為重要的地位，並且其行 為造成競爭者無足夠的授權機會（Market Opportunity），無法在市場中繼續生存。 也因此評估強制性包裹授權排除競爭的效果，除了考量特定被授權人的締約機會， 也就是競爭所在的相關市場（Relevant Market），還要顧及競爭技術可銷售的整體 市場。唯有市場中相當大範圍的被授權人都因為授權人實施強制性包裹授權而無法選 擇 競 爭 者 的 替 代 技 術 ， 實 質 減 少 競 爭 者 的 授 權 機 會 ， 才 會 構 成 排 除 競 爭 （Foreclosure）89 。若授權人的行為不足以實質排除競爭者，僅使得被授權人因為包 裹授權遭受經濟上不利益，此時整體市場的競爭秩序未被破壞，反而使得競爭者的 授權條件更具優勢，除非授權人的搭售技術在市場中具有普遍且強烈的需求，所有 下游市場的使用者都必須取得其授權，否則通常難以構成排除競爭90 。綜合觀察， 87
See Hovenkamp et al., supra note 42, §22 at 22-43. 88
Id.§22 at 22-35 to 22-36.於 American Mfrs. Mut. Ins. Co. v. American Broadcasting-Paramount
Theatres, 221 F. Supp. 848 (S.D.N.Y. 1963).案中，法院認為被告要求原告購買電視廣告的區域，包
含了原告產品的銷售地區以及非銷售地區，被告的行為該當搭售的「不同商品」及「強迫」兩個 要件。但被告的行為並未使非原告銷售地區的廣告業者被排除，原告只是不想購買非其銷售地區 的廣告，對該地區的廣告業者毫無影響，不構成對競爭秩序的損害（Injury to Competition）。
89
Id. §22 at 22-38 to 22-39. 又在 Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984). 乙案，實施手術搭售麻醉師的醫院僅占據麻醉市場的百分之三十，仍有百分之七十的市場是開放 給競爭者，故法院認為不構成排除競爭。See id. at 22-41.
90
強制性包裹授權要造成競爭秩序的損害，必須使整個市場的產出減少，而在授權人 未實施共謀的前提下，除非授權人具有重要市場地位，可以獨力限制競爭者的授權 機會，否則依據最高法院於 Jefferson-Parish 案的分析，要達到排除競爭的門檻相當 困難91 。 最後，Hovenkamp 等人認為應正視包裹授權的正面效益，包裹授權具有便利評 估授權技術價值、整合互補技術、節省授權成本、避免潛在侵權訴訟等優點，可作 為正當化強制性包裹授權的商業上事由92 ，故即使包裹授權該當搭售之構成要件， 然而進一步考慮其正面效益的結果，亦不必然有在競爭規範上加以非難之必要。
2. 否定論者：納入非必需技術會排除競爭者，減損創新誘因，增加對手
成本。
學者 Bohannan 則認為歷來法院實務見解，並未完整顧及強制性包裹授權可能引發 的所有負面效應。法院在審理時除須納入非必需技術可能對競爭者產生的排除效果 （Foreclosure of Competition）之外，尚有排除創新效應（Foreclosure of Innovation），以及阻礙被授權人使用公領域技術之可能（Access to the Public Domain）93
。其認為法 院近期於 Philips 案件中正面探討強制性包裹授權可能引發的排除競爭效果，此一轉變 值得讚許。惟該院的論理不夠細緻，欠缺對於其他負面效果的討論。於單一獨占利 潤理論（Single Monopoly Profit Theory）之下，Philips 案法院認為被授權人不會購 買非必需專利，被授權人支付包裹授權的價格取決於其願意花費於必需專利的成
Windows 系統與 IE 瀏覽器，因為個人電腦使用者幾乎都需要 Windows 系統，故對瀏覽器競爭者 Netscape 造成實質排除效果。
91
Id. §22 at 22-42. Jefferson Parish 案為傳統搭售案件，但 Hovenkamp 等人認為實務並無明示該 案的認定原則不能適用於包裹授權案件。
92
Hovenkamp et al., supra note 13, §3.3 at 3-27. Hovenkamp 三人合著認為早期法院在當然違法原 則的限制下，無法考量促進競爭的正面事由，故藉由被授權人自願同意為其理由，以授權便利性 與效率之考量阻卻包裹授權在搭售面向上之違法性。三人認為即使在合理原則之下，該等商業上 合理事由亦應視作衡量系爭行為對於市場影響的重要因素。
93
See Christina Bohannan, “IP Misuse as Foreclosure,” 3-4, Univ. of Iowa Legal Studies Research
Paper, 09-41 (2009), available at http://ssrn.com/abstract=1474407. Bohannan 認為現行權利濫用的兩
種分析方式─競爭法途徑（Antitrust Law Approach）以及逾越權限途徑（“beyond the scope” Ap-proach）各有其缺陷。通說採取的競爭法途徑過度關注於市場力量（Market Power），而忽略對於 競爭產品或技術的排除（Foreclosure）效果。
本。換言之，非必需專利對被授權人的價值、成本均接近零94 ，故納入成本為零的 非必需專利對替代技術競爭者並無影響，蓋競爭者原本即須與成本為零的公領域技 術競爭，故不會使競爭者的地位有所改變，因此並無排除競爭效果95 。 惟 Bohannan 認為包裹授權仍然具有排除競爭可能性，原因在於替代技術除非 將權利金降低至零，否則無法與價格為零的非必需技術競爭。即使競爭者的替代技 術品質、效能較為優越，被授權人仍會傾向使用包裹內已經取得的非必需技術，因 此排除競爭效果仍然存在。此外，當被授權人可以選擇成本為零的非必需技術，即 不會購買競爭者的新技術，因此也同時降低其他人從事發明創新的誘因，故強制性 包裹授權尚有排除創新之效果96 。又 Philips 案法院要求被授權人證明替代技術具有 商業上之可存活性，Bohannan 則認為法院就此應該放寬審查標準，因為競爭者的替 代技術可能處於初步發展階段，判斷有無被包裹授權排除於市場之外，尚嫌言之過 早。且多數情況下替代技術若不具有商業上可存活性，往往是受制於授權人的強制 性包裹授權所造成的結果。因此 Bohannan 建議，於具備確切證據可肯定包裹授權 具有排除競爭效應之時，方才認定構成權利濫用。如無排除競爭之證據，但亦無採 取包裹授權之合理正當事由（Reasonable Justification）之時97 ，雖不構成權利濫用， 但該包裹授權契約亦應失效，如此才能同時避免排除創新之負面效果，維護專利制 度之原始目的與應有功能。 學者 Rubinfeld 與 Maness 則從成本角度觀察98，認為權利人藉由大量的專利組 合（Patent Portfolio）納入許多無效或非必需專利，此種強制性包裹授權可作為增加 對手成本的策略，具有排除競爭者的效果。競爭者面對更多專利技術的包裹授權， 勢必要增加迴避設計的成本，且為了確保不侵權可能要延後產品上市時間，甚至會 94 Philips 案法院於判決中亦指出，包裹授權中的非必需專利，實質上與附贈無異，Philips 等於 僅針對必需專利收取權利金而已。See U.S. Philips Corp. v. Int’l Trade Comm’n, 424 F.3d 1179, 1190-1191 (Fed. Cir. 2005).
95
Bohannan, supra note 71, at 28-29. 96
Id. at 29. 97
Id. at 30. Bohannan 例示的合理化事由與前述肯定論者接近，包含互為路障專利（Blocking Patents），以及類似 Automaitc Radio 案避免逐一判斷授權技術使用狀況而採取包裹授權等情形。
98
Daniel L. Rubinfeld & Robert Maness, “The Strategic Use of Patents: Implications for Antitrust,”
Antitrust, Patents and Copyright: EU and US Perspectives, 85, Francois Leveque and Howard Shelanski
eds. (2005), available at http://www.law.berkeley.edu/faculty/rubinfeldd/Profile/publications/Maness-Patent%20Misuse-9-22.pdf.
