我國目前的競爭規範以公平交易法為主，尤其是其中有關限制競爭之規定。現 行專利法第 60 條雖然就部分涉及杯葛、獨家交易或搭售之專利授權或讓與行為，
列為專利權濫用之範疇，規定該等約定若產生不公平競爭情事則將歸於無效111。但 在 2009 年底行政院提交立法院審議的專利法修正草案之中，卻以該等行為之規範 應該回歸公平交易法，約款之有效性亦應依照民法規定加以認定為由，擬議加以刪 除112。而就公平交易法而言，本文所探討的擴張智財權利金收取標的行為，主要涉 及之基礎行為類型如同本文第 2 部分所述，乃係搭售與獨家交易二者。此二行為類 型依照公平法施行細則第 27 條第 1 項規定，均列為同法第 19 條第 6 款對於交易相 對人不當交易限制之例示情形，因此經常遭認定為不問行為主體之市場力量大小，
以及行為形式係屬單方行為或是多方行為，搭售與獨家交易二者均屬我國公平法第 19 條第 6 款之規範範圍113。
此種直白的法條解釋，雖然不可謂之為無據，但是忽略了競爭法的整體規範架 構與其主要部分各自所扮演的角色。就單一事業濫用市場力量的單方行為而言，假 若其市場力量已經達到獨占地位之層級，則其涉及之搭售或獨家交易行為亦應以公 平法第 10 條第 1 款獨占濫用之高強度規範相繩，在條文適用上方屬適當。一方面 公平法第 19 條基本上係針對未達獨占地位之事業行為進行規範，與獨占規定間存 在有規範角色及對象上之分工。另一方面，獨占地位所內含的較高強度市場力量要 求，相較於公平法第 19 條本文「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」之較低強度市場
111 專利法第 60 條現行條文規定如下：「發明專利權之讓與或授權，契約約定有下列情事之一 致生不公平競爭者，其約定無效：一、禁止或限制受讓人使用某項物品或非出讓人、授權人所供 給之方法者。二、要求受讓人向出讓人購取未受專利保障之出品或原料者。」。
112 專 利 法 修正 草 案條 文 對 照 表 ，75-77 ，http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.
ashx?guid=fba61d35-b53a-48f9-bca2-9a56d4d5f262，最後點閱日期：2011/2/6。
113 例如經濟部智慧財產局在專利法第 60 條修正條文說明中，即表示該條目前規定之部分專利 權人搭售與獨家交易約款，應屬公平法第 19 條第 6 款所稱之行為，自不可免於該法之規範。見前 註，76。
力量要求114，可謂構成特別規定，應該優先適用。再就刑事責任加以觀察，濫用獨 占地位構成違反公平法第 35 條規定，最高刑度為 3 年以下有期徒刑，亦較違反同 法第 19 條規定之行為，依同法第 36 條最高可科處 2 年以下有期徒刑要來得重。
在聯合行為方面，亦復如是。第 19 條的典型規範對象是單方行為，同一產銷 層級的多家事業若以聯合行為方式違反第 19 條規定，共同對交易相對人要求以搭 售或獨家交易為條件而與之交易，否則即斷絕交易作為制裁，實則已經構成聯合行 為中之具體行為類型─「集體杯葛」（Group Boycott）115，無須再回到第 19 條之 一般性規範加以探討。同時聯合行為之刑事處罰規定亦同為公平法第 35 條，相較 於違反第 19 條所觸犯的第 36 條規定，同樣構成較高強度的刑事責任。是以兩者在 個案適用上若發生競合之時，自應優先以聯合行為規定置論，方屬得當。
如就法院與公平會曾經處理的實際案件加以觀察，回顧飛利浦等公司 CD-R 規 格專利進行強制性包裹授權乙案，在冗長法院爭訟與公平會多次處分過程之中，就 此方面迄未見有妥善之分析與處理。本案法院與公平會均認定飛利浦等公司確有濫 用 CD-R 規格專利之獨占地位，公平會在前兩次處分中尚認定該等公司構成聯合行 為。然而對於檢舉人就本案強制包裹授權所提出的違法搭售指控，法院與公平會卻 一直將之獨立於獨占濫用與聯合行為規範論述之外，而獨立以第 19 條第 6 款規定 加以論析，並且一貫認定其並未構成違法搭售116。縱令因為我國聯合行為至今仍採 許可制，故本案有關聯合行為部分僅得論究其包裹授權是否符合聯合行為之定義，
無法跨入其行為整體是否具有反競爭效果之後續層次，因而無法就搭售乙節加以探 討；然而在獨占濫用部分則無此法規障礙存在，自可依第 10 條第 1 款就其是否涉 有違法搭售加以剖析論究。本案對於公平法條文間適用關係的掌握，不能免俗地罹 患了前述直白法條解釋所可能出現的症狀；但是可惜的是，迄至公平會 2010 年 10 月
114 公平會實務上係以市場占有率 10% 作為公平法第 19 條之市場力量門檻，若涉案事業占有 率低於 10% 但符合依賴性理論所描述之情形，亦可認定具有該條所要求之最低市場力量。見李 憲佐、吳翠鳳、沈麗玉，「公平交易法第 19 條規範之檢討─以『有限制競爭或妨礙公平競爭之 虞』為中心」，公平交易法施行十周年回顧與前瞻學術研討會，22-24 (2002)。
115 See, e.g., Eastern States Retail Lumber Dealer’s Ass’n v. U.S., 234 U.S. 600 (1914); Klor’s, Inc. v.
Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959); Federal Trade Com’n v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986).
116 行政院公平交易委員會 90 年 1 月 20 日(90)公處字第 090021 號處分書，理由欄第六點；91 年 4 月 25 日(91)公處字第 091069 號處分書，理由欄第 7 點。
第 3 次就本案作成處分為止，對於此一問題仍然未能見到進一步的改善與處理117。 第 71 次委員會議通過的「妨礙公平競爭之虞之適用考量」（http://www.ftc.gov.tw/internet/main/
doc/docDetail.aspx?uid=163&docid=221，最後點閱時間：2010/11/29），其中所提及之「市場不 法」行為，兩者僅係採取不同分類用語與區分方式，其基本概念並無二致，同樣採取合理原則之 違法分析架構。李憲佐、吳翠鳳、沈麗玉，前引註 114，7-9。而就集體杯葛而言，雖然以往通常 適用當然違法原則，然而從 1960 年代晚期以來，美國法院已逐漸將當然違法原則限制在具有市場 力量與水平效果，欠缺可能正當事由之純粹交易限制（Naked Restraints of Trade）；至於其他一般 的集體杯葛，則適用合理原則；Indiana Dentist, 476 U.S. at 458; Hovenkamp, supra note 27, at 220-223.
權利金擴張收取的具體情況分析歸納而來，仍有不夠具體明確，無法有效鑑別其違 法性的問題。本文第五部分提出的四項違法性判斷要素，於此正可發揮補充作用，
使合理原則得以具體落實於本類型違法判斷之中，對其適法性提供切實可用的判別 指標。實際面對具體案件時，前揭四項違法性判斷要素可以分為兩組加以運用。第 一項授權智財之實際使用狀況，假若在個案監測上存在相當困難度，或是第三項授 權標的若係包含產品供應上所必需使用的智慧財產，則授權人採取強制性包裹授權 或銷售總額權利金，可以促進權利金收取與授權談判的效率，降低交易成本，同時 也可能具有促進競爭的正面效益120。反之在個案中，如果就第二項判斷要素─權利 金擴張收取之智財標的方面，具有須付費方能取得的相競爭技術，或甚至出現第四 項事實上獨家交易的情形，則系爭擴張收取行為即可能具有排除市場上相競爭技術 之實質效果121。這些具體指標所反映出來的系爭行為正負面效應，正足以作為合理 原則進行正反面綜合衡量時之有力依據。
在國內曾經處理的實務案件方面，飛利浦等公司 CD-R 規格專利案是同時涉及 獨占濫用、聯合行為與搭售的強制性包裹授權案件。本案被檢舉涉及違法搭售行為 方面，公平會在歷次處分書中一再表示：「案經本會將兩造提出專家意見書，函請 工研院光電所表示意見結果，尚無法證明檢舉人所提系爭專利範圍，確均與可錄式 光磁碟無涉。職是，檢舉人主張系爭授權專利清單附表所列部分專利項目，恐非均 與全部製造可錄式光碟有關之必要專利無涉，而係僅指與所謂單純可錄式光碟之部 分無涉122。」因此迭遭認定並無事證足認飛利浦等公司違反公平法第 19 條第 6 款 之規定123。有關適用條文有待斟酌乙節，已如本部分前文所述。在實體認定方面，
此處公平會著重處理可錄式光碟（R）的兩個分類：單純可錄式光碟（Pure CD-R，發展成為市場主流）以及混合式可錄式光碟（Hybrid Disc，占有率甚微），兩
120 詳細論理請見本文五、(二)、1 及五、(二)、3。
121 詳細論理請見本文五、(二)、2 及五、(二)、4。
122 行政院公平交易委員會 91 年 4 月 25 日(91)公處字第 091069 號處分書，理由欄七、(二)。其 他兩次處分書對此亦有十分類似的陳述，見公平會 90 年 1 月 20 日(90)公處字第 090021 號處分 書，理由欄六、(二)；98 年 10 月 29 日(98)公處字第 098156 號處分書，理由欄六、(一)。
123 公平會在處分書中尚論及部分包裹授權技術之專利期限已屆滿乙事，尚未構成違法搭售。此
一爭點涉及專利到期後權利金（Post-Expiration Royalty）之問題，超出本文討論範圍，於茲不 贅。
者所需的專利技術合併為單一強制包裹授權，是否構成違法搭售乙節124。然而對於 包裹授權技術無論歸屬於以上哪一類型，是否均屬產製相對應類型之 CD-R 所不可 或缺之必需技術（Essential Patents），依此處文字論述表面上似有考慮及之。然而 若以之與前兩次處分書中聯合行為部分對照觀察，則似乎並非如此，且彼此之間尚 且有互相矛盾之處。
在前兩次處分中，公平會一再以工研院光電所提供之專業意見，試圖證明該案 包裹授權之專利技術並非全為被授權人製造 CD-R 光碟片所必需，其中至少有部分 授權技術，在該包裹之中仍有其他技術可資替代，亦即授權技術並非全然屬於必需 專利125。然而在行政訴訟過程之中，公平會面對飛利浦等公司強力主張其包裹授權
在前兩次處分中，公平會一再以工研院光電所提供之專業意見，試圖證明該案 包裹授權之專利技術並非全為被授權人製造 CD-R 光碟片所必需，其中至少有部分 授權技術，在該包裹之中仍有其他技術可資替代，亦即授權技術並非全然屬於必需 專利125。然而在行政訴訟過程之中，公平會面對飛利浦等公司強力主張其包裹授權