第四章 服務安全性欠缺與過失
第一節 安全性欠缺之概念與認定
一般認為消保法之服務責任屬於無過失損害賠償責任之規定，其出發點為面 對現代複雜社會生活中，眾多難以避免的不可知或不確定損害事故，基於風險分 配正義的理念，在無辜的被害人與無辜的服務提供者間作一選擇，決定如何在當 事人間合理分配損害與承擔風險 327。然而，既然服務責任之立法目的，係為了 將在服務提供過程中所潛藏的風險，在被害人與企業經營者間作合理的調整與分 配，即意味著服務責任並非毫無限制地保護被害人，而是在宣示何種風險應予轉 嫁的同時，亦表明何種風險不予轉嫁。
所謂無過失責任不是絕對責任、結果責任或擔保責任，並非要求企業經營者 就其提供服務所造成的任何損害結果皆須負責，亦非擔保提供之服務絕對不會造 成任何損害 328。針對損害的結果究竟應以何種標準始能合理分配損害、承擔風 險，「安全性欠缺」此服務責任之歸責事由即居於關鍵地位。「安全性欠缺」即是 針對損害的結果，決定是否應該重新合理分配損害風險，其功能在正當化企業經 營者為何應就損害結果之發生負責，同時也設定被害人保護的界限，作為合理限 制企業經營者服務無過失責任之標準。
327陳忠五（2000），〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件（上）－台灣台北地方法院八 十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號（馬偕紀念醫院肩難產案 件）判決再評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，17 期，頁 90。
328張譯文（2012），《論商品安全性欠缺》，頁 93，國立台灣大學法律學研究所碩士論文；陳忠五
（2002），〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上）－最高法院九０台上字第七０九 號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，36 期，頁 68。
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接下來的問題是，安全性欠缺之概念內涵為何？在具體個案中應如何加以認 定？消保法將商品責任與服務責任併列加以規範，二者在構成要件及法律效果方 面並無不同之處，皆以安全性欠缺作為歸責事由。然而，相對於服務責任而言，
商品責任之理論發展較早、體系較為完備、學說討論亦較為豐富，因此，在解釋、
認定服務安全性欠缺時，基本上應得參考商品安全性欠缺之解釋與認定 329。而 所謂服務之提供欠缺安全性，係指服務提供未能符合可合理期待之安全性，準 此，對於服務提供的安全性期待究竟應如何加以理解，尤其是應以誰的角度加以 觀察、判斷即成為服務責任的關鍵所在。
第一項 誰的合理期待？
在2003 年消保法及其施行細則修正前，消保法第 7 條第一項規定：「從事設 計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安 全或衛生上之危險。」所謂「安全或衛生上之危險」，依修正前之消保法施行細 則第5 條第一項規定：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常 可合理期待之安全性者，為本法第7 條第一項所稱安全或衛生上之危險。但商品 或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。」若單純就法條文義進行觀察，
商品與服務應具備「通常」可合理期待之安全性，似乎係採取一般消費者之觀察 角度。
此外，依據修正前消保法施行細則之立法說明，此項就安全或衛生上危險所 為之定義性規定，係參考歐洲共同體 1985 年 7 月 25 日關於產品責任指令第 6 條及德國產品責任法第3 條而設330。前者於第6 條第一項中規定：「斟酌下列各
329陳忠五（2002），〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（下）－最高法院九０台上字 第七０九號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，37 期，頁 37。
330行政院消費者保護委員會編印（1995），《消費者保護法施行細則研訂資料》，頁 441。關於歐
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款及其他一切情事之判斷，產品未提供人們可正當期待之安全性者，為有欠缺。」
準此，欠缺之概念為不具備一定之安全性期待，而且是採取人們即一般大眾之觀 察角度331。後者則於第3 條第一項中規定：「產品經斟酌所有之情況，尤其係下 列情況，未提供得被合理期待之安全性者，為有欠缺。」雖然在法條文字上未明 確揭示欠缺的觀察角度為何，但是德國學說傾向認為應以外行、不具專業知識背 景的消費者標準，作為安全性欠缺論斷之依據 332。而我國消保法既然是參考外 國立法例而制定，在無特殊原因及考量的情況下，在解釋、適用時，上開比較法 之見解即有相當的參考價值。
然而，消保法及施行細則於2003 年進行修正，現行消保法第 7 條第一項規 定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進 入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理 期待之安全性。」與舊法相對照可以發現，舊法所規定之「通常」可合理期待之 文字已遭刪除，並插入符合當時科技或專業水準等文字，此次修正立法者是否有 意改變安全性欠缺之觀察視角，則有不同看法。
第一款 學說見解
在消保法修正前，我國學說及實際上深入討論可合理期待之安全性是以誰的 角度出發者並不多，不過大致上皆同意應以一般、外行消費者之角度來評價安全
洲共同體1985 年 7 月 25 日瑕疵產品責任指令之中譯文，請參閱劉春堂譯（1995），收錄於《外 國消費者保護法》，3 輯，頁 158 以下，台北：行政院消費者保護委員會編印；德國產品責任法 之中譯文，請參閱王廷瑞譯（1995），收錄於《外國消費者保護法》，3 輯，頁 68 以下，行政院 消費者保護委員會編印。
331張譯文（2012），《論商品安全性欠缺》，頁 101，國立台灣大學法律學研究所碩士論文；陳忠 五（2003），〈二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論－消費者保護的「進步」或「退 步」？〉，《台灣本土法學雜誌》，50 期，頁 37-38；劉春堂著譯（1996），《消費者保護與消費者 法》，頁126，台北：行政院消費者保護委員會編印。
332張譯文（2012），《論商品安全性欠缺》，頁 102，國立台灣大學法律學研究所碩士論文。
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性是否欠缺 333。在消保法修正後，學說上有認為此次修正僅是立法者單純移列 法條文字，無關法條內容之實質修正 334，若依此見解，修正前後之規範並無實 質上之差異，因此安全性欠缺的觀察角度亦未變更，不論修正前後，皆是以一般 外行人觀點下的合理期待作為判斷標準。
惟有不同見解認為，此次修正已不僅是單純的法條文字移列，而是根本變動 了安全性欠缺之觀察角度 335。理由在於，依據新法規定，所謂安全性欠缺是指 商品於流通進入市場或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性而言，依據此定義，所謂安全性欠缺是一種可合理期待之安全性，而安全 性是否欠缺的判斷，必須取決於商品流通進入市場或服務提供當時的科技或專業 水準。準此，安全性欠缺的判斷標準，已經由一般消費者觀察角度下的外行人水 準，變更為企業經營者觀察角度下的專業者水準 336。然而，學者亦表示為改善 消費者或被害人之法律地位，亦即在實體上，消費者或被害人的損害可以獲得充 分、確實的賠償；在程序上則可以獲得迅速、簡易的賠償，安全性是否欠缺唯有 採取外行人判斷標準始能達成此目標。在現行法之架構下，解釋論上可以努力的 方向是，將修正後消保法第7 條第一項規定文字予以切割，一方面無視於當時科 技或專業水準等文字，將安全性欠缺理解為一般消費大眾等外行人水準之通常可 合理期待之安全性，他方面將當時科技或專業水準等文字，理解為發展上危險意
333陳忠五（2000），〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件（上）－台灣台北地方法院八 十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號（馬偕紀念醫院肩難產案 件）判決再評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，17 期，頁 90 以下；邱聰智（2005），〈消費者保護法 上商品責任之探討〉，廖義男（等著），《消費者保護研究（二）》，頁61，行政院消費者保護委員 會編印。
334詹森林（2003），〈消費者保護法增訂及修正條文要旨〉，《台灣本土法學雜誌》，45 期，頁 212-213。
335吳淑莉（2015），〈從美國商品責任法論我國消保法商品責任之客觀歸責事由〉，《中原財經法學》， 35 期，頁 23；陳忠五（2003），〈二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論－消費者保護 的「進步」或「退步」？〉，《台灣本土法學雜誌》，50 期，頁 34-36。
336陳忠五（2003），〈二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論－消費者保護的「進步」
或「退步」？〉，《台灣本土法學雜誌》，50 期，頁 34-36。
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義下的嚴格科技或專業水準，並以之作為例外情形下企業經營者之免責事由337。
另有見解認為應對「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」分段加以觀 察。由於在不同時空與科技背景下，將產生不同的安全性期待，而「當時科技或 專業水準」僅是在具體化可合理期待的安全性，提供安全性期待一項考量因素與 判斷時點，至於安全性期待是以誰的角度加以觀察，則並未加以說明。因此，在 解釋上可能是參考當時科技或專業水準所得出的「內行專業者期待」，亦可能是 參考當時科技或專業水準所得出的「外行消費者期待」。簡言之，其認為在現行 法之法條文字下，專業者觀點或是外行人觀點，均有可能在法條文義範圍之內。
然而，安全性欠缺之觀察角度，必然與其政策目的息息相關。消保法責任之核心
然而，安全性欠缺之觀察角度，必然與其政策目的息息相關。消保法責任之核心