過失之概念與認定

關於過失之意義，民法並未明文規定，向來學說見解有依據刑法第14 條之 規定，將過失解釋為行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者；

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342王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 333，台北：自刊；林誠二（2010），《債法總論新解－體 系化解說－（上）》，頁320，台北：瑞興圖書。

343王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 333-334，台北：自刊；陳聰富（2008），〈論侵權行為法 上之過失概念〉，氏著，《侵權歸責原理與損害賠償》，頁56，台北：元照；楊佳元（2005），〈侵

346王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 333-334，台北：自刊；林誠二（2010），《債法總論新解

－體系化解說－（上）》，頁322，台北：瑞興圖書；陳聰富（2008），〈論侵權行為法上之過失概 念〉，氏著，《侵權歸責原理與損害賠償》，頁56，台北：元照。

347王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 334，台北：自刊；陳聰富（2008），〈論侵權行為法上之 過失概念〉，氏著，《侵權歸責原理與損害賠償》，頁 56-59，台北：元照；陳忠五（1999），〈校 園學生事故中應負損害賠償責任之人〉，《台灣本土法學雜誌》，1 期，頁 81-82。

348王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 334-335，台北：自刊；陳聰富（2008），〈論侵權行為法 上之過失概念〉，氏著，《侵權歸責原理與損害賠償》，頁60，台北：元照；林誠二（2011），〈論 過失與不作為侵權行為之認定〉，《台灣法學雜誌》，178 期，頁 115；陳忠五（2002），〈醫療事 故與消費者保護法服務責任之適用問題（下）－最高法院九０台上字第七０九號（馬偕紀念醫院

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就比較法而言，如有因服務導致消費者受有損害之情事發生，多數立法例僅 於該服務提供人有故意或過失時，始負賠償責任，惟對於服務提供人所應盡之注 意義務，原則上亦從嚴要求，此項注意義務同樣為客觀之注意義務，亦即其所提 供之服務，應符合一般合理且謹慎之服務提供人在具體情況中，所應有之標準，

服務提供人不得以其個人生性疏忽或欠缺效率，作為抗辯事由³⁴⁹。

以【蒸氣太空艙排風管掉落案】為例，被害人躺臥於蒸氣太空艙內進行護理 療程，卻遭原應安裝在上蓋右側之塑膠排風管擊中，致右眼水晶體移位脫落。依 據法院認定的事實，本件意外之發生原因為系爭排風管經過長期使用，伸長壓縮 及不同角度之彎折等動作，排風管之進風口元件之卡榫片發生磨損破斷，而導致 排風管在使用中掉落。服務提供人雖辯稱平時有依據蒸氣太空艙進口公司所說明 之流程保養，惟法院認為服務提供人於太空艙保固期滿後即由員工自行檢查及保 養，並未委請專業人員進行保養，以免發生脫落之意外，應負過失侵權責任。換 言之，法院認為一個謹慎、勤勉、有相當專業知識的護理療程服務提供人，縱使 在機器之保固期間經過後，也會委請專業維護人員定期對機器進行檢查及保養，

尤其是隨著機器使用期間日益增長，發生危險之可能性亦與日俱增，與嶄新的機 器相較，更需要專業人員提供更詳盡、更全面之檢查及維護，以防範可能發生之 意外傷及顧客，若僅是由員工自行檢查及保養，並未達到一般合理且謹慎之服務 提供人，在具體情況中應有之標準，為有過失。

然而，縱使對注意義務應從嚴要求，惟在許多情況下，行為人對損害之發生 無預見及避免可能性時，仍無法評價為有過失。以【八仙粉塵爆炸事件】為例，

肩難產案）判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，37 期，頁 34-37。

349詹森林（2012），〈消費者保護法服務責任之實務問題－最高法院 96 年度台上字第 656 號判 決、99 年度台上字第 933 號裁定及其原審判決之評析〉，《法令月刊》，63 卷 1 期，頁 62。

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若整起事件經過調查，八仙樂園確實僅扮演出租人之角色，純粹將場地出租於玩 色創意國際公司與瑞博國際整合行銷公司舉辦活動，站在以出租場地為業之企業 經營者角度以觀，一般而言，其義務應為提供具有安全性之場地交由承租人，使 其能在承租期間不受干擾完滿使用，至於承租人要舉辦何種性質之活動、對於整 體活動應如何規劃與安排、活動中應使用那些設備及器材，應非出租場地之業者 所能影響及管控，而應由活動主辦人就系爭活動加以妥善規劃，並負起相關責 任。若要求八仙樂園必須檢查所有活動中使用之設備及器材並確認皆安全無虞，

例如，對此件意外發生最具直接關聯之彩色粉霧事先加以送驗、調查，確認有無 危險性，課予此種注意義務似乎過於嚴苛。尤其，在此次事件發生之前，確實知 悉彩色粉霧有爆燃危險者少之又少，在沒有任何損害發生之徵兆以前，檢查、確 認所有活動使用設備、器材過於不切實際。準此，設若八仙樂園純粹僅為活動場 地之出租人，實難認為其對於損害之發生，有違反善良管理人注意義務之處。

在眾多專門職業當中，學說上討論較為熱烈者仍為醫療過失之概念與認定。

與其他服務提供人或專門職業人員相同，醫療過失概念亦是一種客觀化的過失標 準，亦即醫療機構或醫事人員應盡一般理性專業的醫療機構或醫事人員處於相同 情況下應有的注意程度 ³⁵⁰。而在醫療過失應如何判定，究應以醫療常規作為注 意標準，或是醫療準則作為注意標準，抑或採取理性醫師的注意標準，學說及實 務或有不同看法 ³⁵¹。但觀察上述不同標準，所謂醫療常規為醫師之間依其職業 上通常之實務操作所形成之醫療慣行；醫療準則為各種醫療專家對於各種醫療行 為，集體制定的醫療行為規範，作為醫師個別執行醫療行為時之參考；理性醫師 注意標準即以有經驗之專科醫師之專業能力來認定是否有過失 ³⁵²，這些標準卻 都指向一個共同點，以醫療專業者之角度看待問題。

350陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 9-10；陳聰富（2011），

〈醫療事故民事責任之過失判定〉，《政大法學評論》，127 期，頁 397-398。

351詳細論述請參閱陳聰富（2011），〈醫療事故民事責任之過失判定〉，《政大法學評論》，127 期，

頁349-410。

352陳聰富（2011），〈醫療事故民事責任之過失判定〉，《政大法學評論》，127 期，頁 349-410。

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再以【肝臟血管攝影併發症案】為例，法院認為醫師安排病患進行肝臟血管 攝影檢查之行為、執行本件肝臟動脈血管攝影手術，以及病患表示下肢麻木後之 術後照護行為皆無過失，絕大多數係依據醫事審議委員會之鑑定結果而為判斷，

而這些鑑定意見皆為立於醫療專業觀點下建構的行為準則。此外，本件另一個重 要爭點為，進行肝臟血管攝影檢查之前，醫師有無告知病患相關併發症及其風 險。對此，鑑定意見表示，因肝臟血管攝影檢查導致急性脊髓梗塞症非常罕見，

國內未曾發生同樣病例，文獻上亦查無此種案例，因此並不屬於醫師施行肝臟動 脈血管攝影檢查前應告知之事項，上開意見為法院所採。

對於醫療機構或醫事人員是否已盡醫療告知說明義務，學說上有提出理性醫 師標準、理性病患標準與具體病患標準三種見解 ³⁵³。理性醫師標準係將說明義 務的範圍和內容交由醫療專業判斷，換言之，係以一個理性醫師在系爭個案之情 況下，都會告知病人的資訊為判斷標準 ³⁵⁴。而在本件中，由於肝臟動脈血管攝 影檢查導致急性脊髓梗塞症過於罕見，一個理性醫師可能根本無法預見會在檢查 後產生此種併發症，因此未告知病患此種風險，應認為並未違反告知說明義務。

理性病患標準係主張，告知的範圍及程度應由一般理性的病人，在系爭個案 的情況下，都會想要知道的資訊為準 ³⁵⁵；而具體病患標準則是認為應依據個別

353吳淑莉（2016），〈論醫療法上違反告知後同意法則之侵權責任〉，《法令月刊》，67 卷 2 期，頁 43-45；陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 14-16；陳 聰富（2009），〈醫療法：第六講 告知後同意與醫師說明義務(下)〉，《月旦法學教室》，82 期，頁 66-69；楊秀儀、林欣柔（2004），〈告別馬偕肩難產事件？－新醫療法第八二條第二項評析〉，《月 旦法學雜誌》，112 期，頁 28-29。

354陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 14；楊秀儀、林 欣柔（2004），〈告別馬偕肩難產事件？－新醫療法第八二條第二項評析〉，《月旦法學雜誌》，112 期，頁28-29。

355陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 14-15；楊秀儀、

林欣柔（2004），〈告別馬偕肩難產事件？－新醫療法第八二條第二項評析〉，《月旦法學雜誌》，

112 期，頁 29。

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病患主觀上認知或期待提供的醫療資訊為準 ³⁵⁶。然而，縱使改以病患角度進行 觀察，告知說明程度亦不可能漫無邊際，最終仍應以醫療機構或醫事人員可以合 理預見的範圍為標準，且應限於與治療有關或必要的資訊，或依病患主訴的病 情，或依醫療給付目的而作不同認定，凡此仍然無法擺脫理性醫師標準所強調的 醫療專業判斷。因此，在醫療過失責任原則下，不可能完全基於病患的觀點，以 決定醫療資訊提供的內容或範圍，只要以過失作為歸責原理，專業者的判斷仍有 其無法取代之地位³⁵⁷。

綜上所述，為加強維護社會共同生活秩序，保護被害人權益免於受侵害，通 說及實務係以善良管理人之注意程度，作為判斷行為人是否違反注意義務之標 準。在認定行為人之具體現實行為，是否與善良管理人之抽象當為行為模式相符 合，則須以與行為人從事相同職業或具有相同社經地位或背景之人，應有之專業 經驗、技術或水準作為標準，此為一種專業者的判斷標準。再者，行為人應盡善 良管理人之注意，亦即只有與行為人處在相同具體情況下的善良管理人，客觀可

綜上所述，為加強維護社會共同生活秩序，保護被害人權益免於受侵害，通 說及實務係以善良管理人之注意程度，作為判斷行為人是否違反注意義務之標 準。在認定行為人之具體現實行為，是否與善良管理人之抽象當為行為模式相符 合，則須以與行為人從事相同職業或具有相同社經地位或背景之人，應有之專業 經驗、技術或水準作為標準，此為一種專業者的判斷標準。再者，行為人應盡善 良管理人之注意，亦即只有與行為人處在相同具體情況下的善良管理人，客觀可