第二章 消保法服務責任之歸責原理與法理依據
第二節 比較法之觀察
就民事責任的歸責原理而言，我國通說及實務均認為，消保法商品責任及服 務責任，性質上是一種無過失責任，相較於民法契約責任或侵權責任，以過失責 任主義為原則之一般規定而言，消保法之規定課以企業經營者較嚴格之責任，令 其就商品或服務所生之損害，承擔更多風險，以加強保障被害人之權益。
學說及實務就消保法第 7 條採取無過失責任之歸責原理，自消保法從 1994 年施行已逾20 年之今日來看，似乎已無太大爭議，而真正引人矚目、引起學說 及實務廣泛討論者應為：消保法將服務與商品並列，一併納入無過失責任規範體 系。就商品責任而言，無過失責任之採取，符合世界各國法制保護被害人之趨勢，
然而服務無過失責任之規定，則屬比較法上罕見之立法例。
觀察我國消保法之制定過程，不論是立法委員所提出之草案，抑或行政院函 請立法院審議之草案，乃至嗣後立法院內政、經濟、司法三委員會所提出之審查 會修正草案，以至院會討論通過的法案，均自始將商品與服務並列，課與企業經
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營者相同之損害賠償責任，立法理由中亦未就服務為何採取法治先進國家所罕見 之無過失責任為特別說明。在2003 年消保法修正之際，雖有針對是否應將醫療 服務排除消保法之適用為討論，然最終此意見未獲採納40。由此可見，我國消保 法第7 條就商品與服務責任，自立法之時起即明定為無過失責任，於修法後亦未 變動，似乎是立法者有意識之立法選擇；相對的，比較法對服務責任之規範及見 解究竟為何，整理、分析如下。
第一項 英美法 第一款 英國法
早期英國實務見解區別商品交易與服務提供，基本上僅有商品交易始有違反 默示擔保的問題，服務提供則否，縱使在服務提供過程中，被告使用有欠缺之商 品，抑或該有欠缺之商品為原告所使用。隨後，實務見解在決定是否課予無過失 責任時，漸漸放棄區分商品與服務，然而此僅限於原告與被告間有商業上交易行 為，例如餐廳提供腐敗的食物。從另一個角度來看，當有欠缺之商品與專業服務 有關，例如牙醫業或醫藥業，商品與服務之區別依然存在41。
在商業上交易行為方面，最先放棄區分商品與服務的判決為G.H. Meyers &
Co. v. Brent Cross Service Co.案42，案例事實略為，原告主張其將汽車交由被告（一 家提供汽車維修服務之公司）維修，被告安裝6 支由製造商提供之連接桿，然而 其中 1 支卻因欠缺而斷裂，導致引擎受損。法院認為原告自行購買並安裝連接
40請參閱《立法院公報》，92 卷 3 期 3277 一號，頁 148-150。
41See William R. Russell, Products and the Professional: Strict Liability in the Sale-Service Hybrid Transaction, 24 Hastings L. Rev. 111-112 (1972).
42【1934】1 K.B. 46, 53-54(1933).
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桿，或是由被告公司安裝並無區別。不論是何種情形，消費者皆仰賴安全的商品 被加以提供，而且被告因提供系爭商品而獲取經濟上之利益。因此，法院認為被 告提供有欠缺之商品，違反默示擔保義務而應負責。
本件法院之見解為之後的判決所遵循，結果為違反默示擔保之責任，被加諸 於理髮師使用有欠缺的染髮劑、獸醫師以有毒的物質注射於牛隻。然而，所有此 類型的案例皆為混合式的交易，即介於商品買賣與服務之間，它們不同於純粹的 商品交易，因為有勞力被加以施加，且也不僅僅是讓與所有權予消費者；從另一 個角度而言，此類交易也不單僅為服務，該損害係藉由商品或實物所造成。除了 商品與服務混合式的交易對服務提供人課以擔保責任以外，隨後，英國法院對於 僅提供服務而未伴隨商品交易的契約，亦認為被告有擔保義務43。
在專門職業人員服務的部分，由於無法確認、擔保服務之成果，因而毋須如 商品責 任一 般課 以嚴 格責任 。例 如在 Bolam v Friern Hospital Management Committee 案44中，原告主張其接受被告醫院之電痙攣療法，卻因被告未於手術 前施用肌肉鬆弛藥物、未於手術中固定其身體，導致原告因肌肉過於緊繃，而在 療程進行中摔落地面骨折。法院並未對服務提供人課以服務無過失責任，而是認 為只要專門職業人員，遵照執行該特殊技術之一般技術人員的標準，即無過失可 言。換言之，法院認為專門職業人員只要不違反過失責任之合理注意義務，即無 須負損害賠償責任。
此外，1982 年商品與服務供給法（Supply of Goods and Services Act 1982）之 第13 條規定：「在服務提供契約中，經營商業的服務提供者，默示擔保以其以合 理之注意與技術提供服務。」然而，依據英國學者之解讀，法文中所謂默示擔保
43See William R. Russell, Products and the Professional: Strict Liability in the Sale-Service Hybrid Transaction, 24 Hastings L. Rev. 115 (1972).
44【1957】1 WLR 582.
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僅係在契約關係中，審酌當事人是否已盡合理之注意與技術，以評價其是否有過 失。準此，1982 年之商品與服務供給法並未對服務提供者課以無過失擔保責任45。
惟亦有學者提出一些反思，其認為服務雖然存在無法預期或確保最終成果之 情形，然而，目前許多服務已機械化或自動化，一定結果的一致性已經得以被預 見與期待，此外，嚴格責任未必意味著當服務未達到一定預期之成果，即歸責於 服務提供人並一味加諸責任於其上。學者以較具爭議性的醫療服務為例，認為病 患究竟僅接受藥物治療，或是進行手術治療，可能僅為醫師或病患之偏好或一時 之選，然而，當法律僅保護病患免於與藥物有關的不合理風險，卻不保護其免於 手術可能帶來之不合理風險，似不合理。事實上，手術並不需要完全治癒病患，
但不應使病患的狀況每下愈況46。
第二款 美國法
美國法關於服務責任之發展，與英國法院之見解類似，將商品買賣與服務提 供分別處理，亦可區分為商業上交易行為與專門職業人員之服務兩種類型47。在 涉及有關服務之糾紛，原告除主張傳統過失責任外，亦不乏依統一商法關於默示 擔保責任之規定，以及美國侵權行為整編第402 節有關嚴格責任之規定請求損害 賠償。
45Geraint G. Howells & Stephen Weatherill, Consumer Protection Law, 256(Aldershot, Hants, England ; Burlington, VT : Ashgate, c2005) .
46Geraint G. Howells & Stephen Weatherill, Consumer Protection Law, 214-215(Aldershot, Hants, England ; Burlington, VT : Ashgate, c2005) .
47See William R. Russell, Products and the Professional: Strict Liability in the Sale-Service Hybrid Transaction, 24 Hastings L. Rev. 116 (1972).
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第一目 商業上交易行為
在商業上交易行為方面，早期美國法院見解認為，僅有商品交易始有默示擔 保之問題，因此當出現商品與服務混合之契約，法院必須解釋、區辨系爭案件究 竟屬於商品買賣或服務提供。當法院不願放棄此種區別模式，卻欲達到系爭商品 與服務混合契約有默示擔保之適用時，法院將會試圖重新定義系爭交易本質 48。
例如在Worrell v. Barnes49一案中，原告與被告建築承包商締結契約，由被告 改建其房屋。該契約需要木工及將一些家用設備安裝於既有的瓦斯系統。在施工 的過程中，被告安裝有欠缺、可能造成瓦斯外洩的裝置，導致原告的房屋失火。
若依循既有的標準，將會認為本件為服務契約，因為提供的物品相較於承包商的 技能價值低微。但是，法院仍認為本件確實有違默示擔保，亦即提供有欠缺的瓦 斯裝備構成商品買賣，然而，法院未就此結論多作解釋。
事實上，另一個較合理的方式為，縱使個案中契約並非嚴格的商品買賣亦有 默示擔保的適用50。以Newmark v. Gimbel's Inc.案51為例，案例事實略為，原告 前往被告經營的美容院，卻因被告雇用之造型師使用的髮型定型液引發頭皮發 炎，導致原告頭髮掉落，原告遂主張被告違反擔保責任。陪審團認為本件交易性 質屬服務提供，而非商品買賣，被告僅需就過失行為負責。
對此，上訴法院則有不同看法，其認為統一商法關於擔保責任規定之適用範
48See William R. Russell, Products and the Professional: Strict Liability in the Sale-Service Hybrid Transaction, 24 Hastings L. Rev. 117-118 (1972).
4987 Nev. 204, 484 P.2d 573(1971).
50See William R. Russell, Products and the Professional: Strict Liability in the Sale-Service Hybrid Transaction, 24 Hastings L. Rev. 119 (1972).
5154 N.J. 585,258 A.2d 697(1969).
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圍並不限於買賣契約，且亦不限制判例法走向對非買賣契約之契約類型發展默示 擔保。法院認為並無正當理由將擔保責任限縮適用於商品買賣，當交易具有一方 當事人較他方當事人處於更加的地位，瞭解及控制交易標的物之狀態，並分散危 險發生時的損失時，縱使並非商品買賣，亦應有擔保責任之適用。消費者信賴零 售商選擇供應來源之技能與判斷，因此零售商應承擔損失，並作為其企業經營的 風險。其既然從交易中獲利，並處於得以藉由對供應商施加壓力以增進安全性的 地位；況且消費者認識零售商，並得以之作為訴訟的對象，但對消費者而言，往 往不知製造商為何，製造商也未必為消費者所在地之法院管轄。再者，供應商可 以藉由談判或訴訟將損失轉嫁由製造商負擔。本件符合上述之情形，因此，法院 認為使用髮型定型液發生之危險，應由被告承擔。
案件經上訴後，紐澤西州最高法院維持上訴法院之見解，認為本件交易混合 商品買賣與服務提供，但課予純粹買賣契約擔保責任之政策性理由，同樣存在於 如本件之商業上交易行為。至於被告抗辯美容業者提供之服務，不應與牙醫或醫 師提供之服務為差別對待，因此皆不應負擔保責任，法院則認為兩者間有相當大 之差異。美容業者係從事商業交易，但是牙醫與醫師則是專業服務。前者提供於 大眾者為美觀或奢侈性質，使用的商品僅為費用支付的對象；但是牙醫或醫師無 法對病患進行廣告宣傳，病患是因己身之病情需求才請求治療，牙醫或醫師始運
案件經上訴後，紐澤西州最高法院維持上訴法院之見解，認為本件交易混合 商品買賣與服務提供，但課予純粹買賣契約擔保責任之政策性理由，同樣存在於 如本件之商業上交易行為。至於被告抗辯美容業者提供之服務，不應與牙醫或醫 師提供之服務為差別對待，因此皆不應負擔保責任，法院則認為兩者間有相當大 之差異。美容業者係從事商業交易，但是牙醫與醫師則是專業服務。前者提供於 大眾者為美觀或奢侈性質，使用的商品僅為費用支付的對象；但是牙醫或醫師無 法對病患進行廣告宣傳，病患是因己身之病情需求才請求治療，牙醫或醫師始運