兩者混淆不清之現象

消保法服務責任以安全性欠缺取代過失，作為正當化企業經營者應負責任的 要件，安全性欠缺與過失為不同之歸責事由，二者在概念與內涵上有所差異，在 解釋與適用上亦應有所區別。然而，觀察我國實務見解可以發現，安全性欠缺與 過失二種概念間經常出現混淆不清的現象，以下將舉出三則具有代表性的案例加

356陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 15。

357吳淑莉（2016），〈論醫療法上違反告知後同意法則之侵權責任〉，《法令月刊》，67 卷 2 期，頁 45；陳忠五（2015），〈論醫療過失的概念與功能〉，《月旦法學雜誌》，246 期，頁 15-16。

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以分析、說明。

第一項 KTV 槍擊身亡案

第一款 案例事實與判決摘要

本件案例事實略為，被害人至錢櫃KTV 消費時，隔壁包廂之訴外人為嚇阻友 人繼續爭吵，先朝天花板開槍，再朝包廂隔間牆射擊，詎料子彈穿越隔間牆，導 致被害人背部中彈身亡。被害人之父母、子女及配偶主張錢櫃KTV 之隔間牆設施 保護強度不足，且其服務生未留意包廂內發生槍擊事件，並及時前往查看、處理，

故錢櫃 KTV 所提供之服務不具可合理期待之安全性且有過失，遂依消保法第 7 條第三項及民法債務不履行之規定，請求錢櫃KTV 負損害賠償責任。

於論斷服務責任是否成立時，第二審法院（台灣高等法院95 年度消上字第 1 號判決）區分「包廂隔間牆設施」以及「服務人員」二部分，分別予以判斷是 否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。

對於「包廂隔間牆設施」部分，法院表示，「被上訴人提供之 KTV 包廂隔間 牆設施，於 89 年內部裝修完工後，即取得主管機關發給之合格證明，於本件槍 擊案發生當時亦通過台北市政府消防局之安全檢查，有室內裝修合格證明、主管 機關變更使用執照可證」、「消費者至 KTV 消費，可合理預期企業經營者提供唱 歌、飲食，而隔間牆之設置係為提供不同之消費族群各自獨立不受影響之唱歌空 間，故消費者可以合理期待 KTV 業者提供之隔間牆具吸音、防火功能。KTV 並非 試槍場所，一般人至 KTV 消費，並不會合理預期包廂係供消費者談判、聚眾鬥毆，

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故被上訴人之 KTV 包廂隔間牆不須具備防彈功能」、「被上訴人並非治安機關，亦 無法律規定 KTV 應設置金屬探測門；而國內百貨公司、電影院、車站等公共場 所亦無設置金屬探測門。上訴人主張：被上訴人應於 KTV 內設置金屬探測門等 設施云云，與之社會大眾通常觀念不符。」因此，法院認為錢櫃KTV 提供設施中 之隔間牆，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。

關於「服務人員」部分，法院表示，「消費者因喜慶、生日、或其他歡樂事 由，除盡情歡唱外，於 KTV 包廂內以跳舞、搖鈴、擊鼓、滑拳、鼓掌、甚或拉 炮等方式助興，為社會共同生活經驗。被上訴人忠孝分公司 KTV 所使用之隔間 牆，除使用石膏板外，石膏板之兩側，更附著有隔音效果之岩棉厚達 128.6mm，

有成功大學建築系暨研究所試驗報告影本可稽。被上訴人當日位於工作平台之服 務生，距離 707 包廂較遠，與加害人張雨正隔鄰之 706 包廂，禚博生之友人無 法確認係槍聲，被上訴人之服務生更無從分辨」、「又，KTV 包廂講求氣氛，燈光 本較黯淡，清潔人員清掃包廂時，垃圾大部分在地上，無法期待其仰頭檢查天花 板上是否有彈孔，上訴人主張：被上訴人之服務人員未發現天花板上之彈孔，而 有過失云云，亦不可採」、「被上訴人之教育訓練，雖要求服務生『留意包廂內設 備是否有故障或損壞』、『留意包廂客人動向、狀況』、『包廂客人有特殊狀況立即 退出包廂回報組長』，惟本件前 3 次槍擊發生時，706、707 包廂客人均未按鈴要 求服務生到包廂。客人未按鈴，不能期待服務生逕自到包廂查探，打擾客人雅興。

被上訴人之服務生在合理狀況，既不知有槍聲，自無進入 KTV 包廂查看及報警 義務。」

綜上，法院認為，被上訴人服務生所提供之服務，已符合當時科技或專業水 準合理期待之安全性，而無不完全給付之情形。高等法院上開見解與結論，均獲 最高法院96 年度台上字第 656 號判決予以維持，最高法院並無表示不同意見。

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第二款 判決評釋

首先，法院區分「包廂隔間牆設施」以及「服務人員」分別論斷責任歸屬，

似乎仍舊企圖指出服務提供人哪一個行為、哪一個環節未盡善良管理人之注意義 務，應加以譴責、非難。於判斷「包廂隔間牆設施」是否欠缺安全性時，法院之 依據為包廂隔間牆設施已取得主管機關發給之合格證明、於案發時亦通過台北市 政府消防局之安全檢查等。然而，通過行政機關之安全檢查與取得合格證明等規 定，為內行人依其專業知識、經驗所制定之行政上安全標準，是否即等同一般外 行社會大眾可合理期待之安全性，有待斟酌。同樣的，之後法院表示並無法律規 定 KTV 應設置金屬探測門，亦非站在外行消費者之角度論斷安全性是否欠缺。

而且，法院認定 KTV 業者通過行政機關之安全檢查，以及無法律規定 KTV 應設 置金屬探測門，前者係為表示KTV 業者已盡一定之行為義務，後者則為表明 KTV 業者並無進一步設置金屬探測門之義務，實質上皆是在論證KTV 業者有無盡到一 定標準之行為義務，仍未脫離過失之判斷。

更明顯混淆過失與安全性欠缺兩種概念者，應為法院論述「服務人員」的部 分。在結論上，法院判斷無安全性欠缺與不構成債務不履行之理由完全相同。若 仔細觀察理由構成，消費者除歡唱外可能在包廂內發出各種聲響助興、包廂隔音 效果佳、服務生距離案發包廂距離遙遠，因此無法分辨槍聲，無法查知意外之發 生；清潔人員清掃包廂，無法預期其仰頭檢查天花板上是否有彈孔；客人未按鈴，

不能期待服務生逕自到包廂查探，打擾客人雅興等，均是表達KTV 之服務人員業 已妥善運用其注意能力，已盡善良管理人之注意義務，其行為並無任何疏忽或不 當之處，仍舊屬於判斷過失有無之問題。

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第二項 汽車旅館毆傷案

第一款 案例事實與判決摘要

本件案例事實略為，被害人入住被告所經營之汽車旅館，當晚就寢後，卻遭 3 名訴外人侵入房間毆打成傷。被害人主張該起事故係因汽車旅館之櫃台員工，

當晚未放下車輛進出管制柵欄，且未經照會擅將被害人住宿之房間告知3 名訴外 人，使渠等得以進入被害人房內將其打傷。遂依消保法第7 條第三項及民法債務 不履行之規定，向被告請求損害賠償。

針對服務欠缺安全性之部分，第二審法院（台灣高等法院台南分院93 年度 上字第201 號判決）表示：「消費者保護法第 7 條第一項所謂服務於提供時，應 確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，依同法施行細則第 5 條規定，應就服務之標示說明、服務可期待之合理接受及服務提供之時期加以判 斷。據此上訴人許燕能所經營之汽車旅館，提供消費者住宿服務，並非僅提供房 間供消費者休息或睡眠已足，尚須維護環境之安全與安寧，以讓消費者享受消 費，否則環境喧囂不堪忍受，甚至隨時可能遭受陌生人侵入房間內加以干擾，豈 能達到消費之目的？上訴人許燕能徒以已提供旅館業必要之硬體安全設施，對上 訴人甲○○之安全已盡保護義務，認已符合消費者保護法第 7 條第一項之規範意 旨，而不負保障上訴人甲○○於投宿期間，防免遭受外人侵入毆打之義務，顯與 前揭說明相左，非屬的論。」、「上訴人許燕能所經營之汽車旅館，既設有專人管 制車輛及人員之進出，且訪客並不能直接進入旅館內尋訪投宿之客人，必須由櫃 檯人員通知投宿之客人以便其自行處理，乃上訴人許燕能之受僱人吳雅蘋，竟疏 未放下柵欄管制車輛及人員之進出，復在未通知上訴人甲○○之情形下，擅將上