已生子的法律地位

關於經代孕生殖子女在日本的法律地位生殖補助醫療技術檢 討委員會(生殖補助医療の在り方検討委員会) 在 2008 年所提供的 報告書「代理懐胎を中心とする生殖補助医療の課題」中有所討論，

以下段落內容為根據該報告書之內容翻譯而成。

(1) 法律上親子關係的意義─實子與養子

法律上的親子關係(母子關係、父子關係)不僅決定小孩的保護 人、親權人，也是小孩冠姓的基準，從而產生了親代與子代之 間的相互相繼權、扶養義務等。再者，親子關係由於記載於戶 籍之上，有著對國家權利、義務的基礎，最根本且與公益息息 相關的重要身分。

這樣的親子關係依民法典規定有「實子」與「養子」兩種類型。

依般而言「實子」是對於以血緣為基礎的親子關係，而「養子」

又可分為兩種類型：其一是按照當事人達成共識而成立的(普 通)養子，其二是家庭裁判所按照打算成為養親者的請求所做 出的審判而成立的特別養子。(普通)養子制度在收養養子後也 會相互配合他(她)與實親之間的關係而使其關係持續存在，也 認同養子與養親之間因斷絕養親協議而解除養親子關係。但另 一方面，為謀求保護兒童、於昭和 62 年(西元 1987)新設立與 實子類型相近的特別養子制度，則在收養特別養子之後會終止 該特別養子與實親之間的親子關係，且不承認養親單方斷絕養 親關係的請求。實子、養子、特別養子當中，雖然在戶籍的記 載上有所差異，不過在姓氏、親權、相互的相繼權(亦包含相 繼分)、扶養義務等等方面基本上並沒有不同之處。(p24, 生殖 補助医療の在り方検討委員会,代理懐胎を中心とする生殖補 助医療の課題,2008)

(2) 依據民法對法律地位的確定

代理受孕出生的孩子由於是民法所未設想到的，因此也可能有 與其考量依民法列出的親子類型，反倒應該設立新類型這樣的 見解吧。的確，在民法典成立的時代，並未有因代理受孕兒出 生的小孩。但是，包含判例的民法，在歷史層面也好、結構方 面也好，也存在著對成立之初無法想像之事物卻有著可能的解 釋，此外，在實際對策真正發展出來之際，該理念與原則已存

在於其他普遍的面向。另外，如同特別養子制度設立之時，也 實親子關係有不一致的情形(參照民法 776、777、782、783、

785 條)，且判例也不斷地反覆驗證上述民法的立場。民法

親，相較於經常無法說出口的父子關係，至少意味著還有

子關係的看法。實際上，確實存在著採取這樣政策的國

子，於是乎，只要提出婚生子出生申請書時附上依據國外

日本的國籍法，採用傳統的血統主義，現在，一般來說，

原則上將日本國籍授予身為日本人法律上實子的人。因 此，當外國人為代理受孕者時，由於代理受孕所生之子與 日本籍的委託夫婦間的實親子關係不被認同，一生下來取 得日本國籍困難。(p28, 生殖補助医療の在り方検討委員 会,代理懐胎を中心とする生殖補助医療の課題,2008) 與之相對，若委託夫婦與代理受孕所生之子透過認養或特 別認養來確定彼此的法律親子關係，在此情況下可透過歸 化取得日本國籍。在現行法制下，不論是(普通)認養還是 特別認養，只要在日本境內居住一年便可作為取得國籍的 要件(國籍法第 8 條第 2 號)。依目前現狀，從小孩福祉觀 點來看，應該對於使認養關係成立以取得國籍的歸化制度 採取應對措施吧。(p28, 生殖補助医療の在り方検討委員 会,代理懐胎を中心とする生殖補助医療の課題,2008) 3. 嘗試性施行代理受孕的情況

如「(1) ①與代理懷胎禁止的關係」所述，代理受孕的許可性 不一定要與代理受孕所生之子的法律地位連結。因此，即使是在嘗 試性施行代理受孕的情況下(參照「3 (3) ⑥原則上的禁止與實驗性 實施」)，也必須慎重地修正「視代理受孕者為母親」這個原則。

(p28, 生殖補助医療の在り方検討委員会,代理懐胎を中心とする 生殖補助医療の課題,2008)

4. 結論

(1) 因代理受孕產下之子其母應為分娩者。

(2) 應認同代理受孕所生之子與委託夫婦之間透過認養或特別認 養關係建立的法律上親子關係。

(3) 對於到外國所進行的代理受孕，應參考 1)、2)作考量。

(4) 即使是考慮到嘗試性施行代理受孕的情況，應同樣以 1)、2) 為 原則來作考量。

(p28, 生殖補助医療の在り方検討委員会,代理懐胎を中心と する生殖補助医療の課題,2008)

四 代孕生殖實施之實證研究

現今日本面對人口下降與年齡層老化問題，同時，面對家庭關係日本又 是一個注重血緣關係的保守國家；另一方面，越來越多人民進行生育治療，

在缺乏法律監管框架下，可能造成許多的矛盾情形。2006 年有學者針對上

述問題做了一份實證研究，研究法院對於人工生殖技術相關的判決，並偏重 於法院對於親權的判決部分，並探討法律與社會道德環境與法院判決的關聯 性。(Mayumi Mayeda，2006)

該研究針對日本國內所有與人工生殖相關的公開案件，包括相關團體的 論點以及法院迄今的判決。該研究以法院判決為中心點，檢討研究日本目前 的趨勢，其中包括政府通過的審議以及學術團體所發表的意見，並總結人民 對於人工生殖的了解程度與態度。(Mayumi Mayeda，2006)以下將介紹該研 究中關於代孕生殖之部分。 借腹型代孕所生的子女，委託夫妻僅能經由領養取得親權」。(Mayumi Mayeda，2006)

這件借腹型代孕的關鍵問題應該在於分娩行為附加在確定法定父 母親的重要程度。根據該研究日本國民對代孕的理解滲透率已經達到 50%，而 50%受試者可以接受借腹型代孕，此外，60%認為經由借腹型 代孕所生子女的法定父母親應該是委託夫妻。(Mayumi Mayeda，2006) (二) 基因型代孕

(Mayumi Mayeda，2006)

根據2006 年的研究報告指出，約 50%的受訪者知道基因型代孕的

障以及代孕者在代孕期間片面解除代孕契約等，目前都還沒有被報導出 來。(Mayumi Mayeda，2006)

(三) 使用捐贈精卵的代孕

使用捐贈精卵的代孕指委託夫妻使用捐贈的精卵受精後，藉由代孕 者子宮懷孕產子，委託夫妻並沒有參與其中。使用捐贈精卵的代孕只要 由委託夫妻從代孕者處收養代孕子女和一般的收養程序幾乎一樣，唯一 不同之處在於該收養程序係維繫在委託夫妻與代孕者當初所訂的代孕 契約。最理想的情況是委託夫妻經由一般的收養程序收養代孕子女，則 代孕契約存在的重要性便受到質疑，目前為止這種代孕型態都以一般收 養程序處理，沒有遇到什麼問題。(Mayumi Mayeda，2006)

五 代孕生殖實施相關之訴訟案例

自1990 年代後期數件關於捐贈者的案子開始出現：1996 年第一家商業 性質的日本精子銀行成立，接著，1998 年出現一件違反日本產科婦科學會 的繁殖醫療指示，而以捐贈的卵子為試管嬰兒的案子。該年 12 月日本大阪 地方法院宣判了供體受精的訴訟案件，該案件中，妻子未經丈夫同意逕行人 工受精，而該丈夫否認孩子為經供體受精的試管嬰兒，法院的裁定贊成丈夫 的觀點。(Yukari Semba, Chiungfang Chang, et al, p2,2009)

‹ 日本平成十八年(ラ)字第二十七號抗告(平１８（ラ）２７号)

‚ 案件緣由：

上訴人A、B 為夫妻，在美國內華達州使用上訴人 B 之卵子和上訴 人A 之精子被實施體外受精之體外著床術代孕人工生殖，使該州的婦女 於平成十五年十一月二十八日產下胎兒C 及 D；回國後欲向住所地品川 區為親生子女登記時，被該區長以B 並無分娩事實為理由拒絕登記。因 此上訴人們向東京家事裁判所提起訴訟，卻遭東京家事裁判所以不受理 判決裁定駁回。因此上訴人等對此判決提出抗告。(陳家和，頁 70-75，

2007 年)

上訴人 A、B 於平成六年三月二十一日於日本依法完成結婚登記，

但 B 於平成十二年十一月二十一日為治療子宮頸癌而進行子宮摘除手 術；上訴人為了能進行代孕人工生殖，將骨盆及卵巢以外之部分摘除以 避免卵巢因受到放射治療造成損傷。病基於想擁有自己基因小孩之考 量，以上訴人B 之卵子與上訴人 A 之精子被實施體外受精及代理孕母之 方式使第三人受孕生產，在平成十四年與美國之代理孕母簽訂契約，並 於該州之醫院進行過二次手術，但皆未成功。平成十五年 AB 與美國內 華達州婦人E 試行代孕人工生殖，於同年四月三十日在 G 醫療中心受術

取出AB 二人生殖細胞，五月三日取出其中二個受精卵準備植入 E 之子 宮。同年十一月二十八日E 於內華達州 H 中心生下 CD 二個胎兒；於十 二月一日向內華達州第二司法地方法院家務事部以符合該州代理孕母法 規之要件聲請，於同年十二月三十一日經法院判決成為二名子女的親生 父母，並取得法院記載A 為生父及 B 為生母之證明文件。並於平成十六 年一月回國，同月二十二日向品川區長提出相關文件請求為親生子女之 登記。品川區長於五月二十八日向上訴人送達因為欠缺子女出生之事實 故不能為登記之通知。而C 及 D 因為在美國出生領有美國護照，因此不 得不適用僑民資格受上訴人監護養育。(陳家和，頁 70-75，2007 年)

‚ 法院之裁判理由摘要

(一) 有關本案在日本民事訴訟法第 118 條應適用或類推適用之部分：

1. 本案代理孕母契約為基據美國內華達州法律 126.045 條之要 件，並因此而依照美國內華達州修正法律126.041 條親子關係

之成立要件，進而滿足前述要件而成立之代理孕母人工生殖契 約。故本件判決中父子關係及母子關係皆依據內華達州修正法 第126.121 條之規定而成立應無疑問。因此本件判決主文之效 力，除當事人〈亦即委託夫妻與被委託夫妻〉外，出生證明書

之成立要件，進而滿足前述要件而成立之代理孕母人工生殖契 約。故本件判決中父子關係及母子關係皆依據內華達州修正法 第126.121 條之規定而成立應無疑問。因此本件判決主文之效 力，除當事人〈亦即委託夫妻與被委託夫妻〉外，出生證明書