第四章、 科技定位偵查的性質與解釋
第一節、 強制處分概念的釐清
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第四章、科技定位偵查的性質與解釋
在第三章中，本文爬梳了美國法與日本法有關科技定位(多集中在 GPS 科 技定位偵查)的法律討論，不管是美國法將之作為搜索的概念或日本法上各說的 爭議都相當具有啟發性，而我國法上也有些許的討論，但相較於外國法上的細 緻程度尚稍嫌不足，本文接下來將結合日本法與美國法的論述，認為應從強制 處分的基本概念出發，先釐清強制處分的本質，再論及科技定位偵查進行分 析，確認其是否為強制處分，如為強制處分，則是否在現行法下具有授權基 礎，以符合強制處分法定原則或法律保留原則，並加以解決相關解釋論上的爭 議。
第一節、強制處分概念的釐清
第一項、犯罪預防與犯罪偵查的區分
在釐清強制處分的概念之前，須先對偵查與犯罪預防進行區分，以確認強 制處分出現的時機，這是因為多數強制處分之實施多由警察實施或從旁協助，
以本文所討論的GPS 科技定位偵查為例，在各國實務中均是由警察加以實施，
我國也在警察職權行使法第11 條484規定有跟監與使用科技工具輔助跟監的規 定，因此，似乎有釐清的必要，但本文為避免問題失焦，簡單論述如下：
第一款、警察的多重任務
警察的任務傳統上分為行政危害防止與犯罪偵查，前者防止危害須分成兩 個概念來看，所謂防止是指對於具體且特定之肇事者（或干擾危險者），進行防 止或排除之行為485，而危害的概念，學說上認為有由個別法規規定者，可為抽 象危害、表現危害等486，如無個別規範而以概括規定授權警察有防止危害任務 者，該危害僅限於具體危害，所謂具體危害是指「若不加以阻止，可能造成損 害的一種情況；亦即經外力影響，將減損事實存在正常的生活利益之狀況。」
484 警察職權行使法第 11 條：「(第 1 項)警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得 經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以 目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動： 一、有事實足認其有觸犯最輕本刑五 年以上有期徒刑之罪之虞者。 二、有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪 之虞者。(第 2 項)前項之期間每次不得逾一年，如有必要得延長之，並以一次為限。已無蒐集 必要者，應即停止之。(第 3 項)依第一項蒐集之資料，於達成目的後，除為調查犯罪行為，而 有保存之必要者外，應即銷毀之。」
485 林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，國立 臺灣大學法學論叢，第39 卷 第 4 期 ，2010 年 12 月，頁 172。
486 相關定義與論述，李震山，警察行政法論：自由與秩序之折衝，元照，三版，2014 年，
208-211。
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487或是「在順利進行下，因誤之狀況或人之行為，極有可能對公共安全與公共 秩序造成損害之一種狀況。」而判斷是否存在眼前現實的危險，則以現存的日 常知識加以判斷488，這種行政危害防止是基於警察法令及一般行政法令，屬於 行政作用，也稱為警察的行政行為489，此時警察被稱為「行政警察」。
後者基於刑事訴訟法、法院組織法、警察法及調度司法警察條例等法律規 定而來，是指在犯罪發生後，協助檢察官所為的偵查行為，基本上受刑事訴訟 法所支配，屬輔助刑事司法作用，警察在此時則為「司法警察」另外，上開二 種任務側重在犯行或危害即將發生的防止，但卻未包含犯罪預防即危害萌生的 前階段490，德國法在抗制組織犯罪及恐怖主義活動，已將犯為預防納入警察任 務當中491，我國警察職權行使法第9 條至 18 條，也納入這種危害發生前之預防 任務領域492。
第二款、任務階段區分的困難
接下來的問題是，如何區分行政危害防止與犯罪偵查，有學說認為是以主 要依警察干預動機及目的而作區別(目的說)493，另有學者採取相似的觀點，認 為應根據警察措施當時目的觀之，即值勤員警自己依照現場發動措施時的理由 和意圖，作成係危害防止或刑事追訴的行為，若缺乏線索或依據，則依照客觀 的目的歸類之，目的說的概念，係以作成措施之整體印痕獲得的觀點494，另有 學者認為應採取客觀的主觀說，具體來說，以當時執行職務的目的、警察人 數、手段以及可疑人的對應方式、侵害權益種類、程度與當時周遭環境綜合判 斷，倘警察人員主觀上已對該可疑人物形成特定犯罪之認識時，即構成偵查犯 罪的開始495。
雖說上開區分在概念上算是清楚，但在實務上往往難以截然分割496，而各 國法也就上開區分有所爭議497，另外德國法在其警察法制的發展下，將警察任
487 李震山，同前註，頁 36。
488 林明鏘，同前註 485，頁 171。
489 陳英淙，論警察危害防止與刑事追訴的分與合，政大法學評論，第 151 期，2017 年 11 月，
頁99-100。
490 林明鏘，同前註 485，頁 172。
491 李震山，同前註 486，頁 37。
492 李震山，同前註 486，頁 37。
493 林明鏘，同前註 485，頁 173；刑訴法學者亦有採絕對主觀說者，參見林鈺雄，刑事訴訟法 (下冊)，6 版，2010 年 9 月，頁 11。
494 陳英淙，同前註 489，頁 108-109。
495 陳運財，同前註 454，頁 68。
496 蔡震榮，警察職權行使法概論，五南，3 版，2016 年，頁 143；林明鏘，同前註 485，頁 173。
497 德國法部分，參見陳英淙，同前註 489，頁 107；日本法，陳運財，同前註 454，頁 59-62。
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務從危害防止擴張至犯罪預防，並規定在警察法中規定，隨著犯罪預防任務的 不斷擴張，使預防權限與偵查權限相互重疊，在德國法下產生相互影響的趨 勢，進一步說，在行政危害防止或犯罪預防的情形下，可能同時有犯罪偵查的 發生，而生競合的情形，又或者是在行政危害防止或犯罪預防行為時，發現有 犯罪嫌疑，程序上如何轉換的問題，然而，從上開論述可以發現到警察「任務-行為-適用法律-身分」是一套串聯的群組、是一個「套餐」的概念，連結的法 規並不相同、所受的指導原則也相異，產生了警察法(較寬鬆)與刑事訴訟法(較 嚴格)的緊張關係，如何適用成為爭議問題。
第三款、修正客觀說的提出與補遺
本文認為，關於犯罪偵查、犯罪預防與危害防止的區分，不應採取如上開 目的說的見解，亦即警察自己依照現場發動措施時的理由和意圖區分，蓋此種 說法是完全建立在警察的主觀意圖之上，豈不是開啟警方以行政調查之名行偵 查之實的方便之門，適用較為寬鬆的警察法，在上開學說中或許客觀的主觀說 較為可採，雖說有學說批評客觀的主觀說考量因素過多，實益有限，仍須就個 案決定498，本文認為考量因素過多並非客觀的主觀說的致命傷，況且個案情形 不同本來結論就有差異，實非有效批評，倒是以客觀判斷主觀的方式，仍可能 流於恣意才是缺陷，本文認為應將採取修正客觀說的立場，就是原則上以一 般、理性、有經驗的偵查人員在相同情況下，認為已有偵查開始初始嫌疑，並 輔以當時執行職務的目的、警察人數、手段以及可疑人的對應方式、侵害權益 種類、程度與當時周遭環境綜合判斷，例外在上開客觀情事均不足認進入偵 查，而該當本案警察主觀上認為進入偵查時，以該當本案警察的主觀為斷。
如上開客觀情形仍不足判斷，此時本文認為這是犯罪預防與偵查相互重疊 的灰色地帶，應參酌學說上援參日本學者三井誠教授所提出的「競合說」499， 認為應同時適用警察法和刑事訴訟法500，並且如違反警察法等情形，一樣會連 結證據排除的效果501，這樣對於人民權利保護方屬周延。
498 洪家殷，行政調查與刑事偵查之界限，東吳法律學報，第 25 卷 第 1 期，2013 年 7 月，頁 29。
499 三井誠，同前註 420，頁 84。
500 三井誠，同前註。事實上這種作法與學說上認為，為落實交界地帶人權保障而優先適用刑事 訴訟法的見解，結果上沒有太大差異，此因刑事訴訟法規範密度較高的緣故，優先適用刑訴法 的見解，參見何賴傑，逮捕、搜索與扣押，臺灣本土，25 期，2001 年，頁 120。
501 三井誠，同前註 420，頁 85；陳運財，同前註 454，頁 68。事實上跨法領域的連結處理，我 國學者也有相類似的主張，林鈺雄，不自證己罪於非刑事程序之前置效力－評九十六年度台上 字第七二三九號判決及相關裁判，月旦法學雜誌，第161 期，2008 年 9 月，頁 266-284。
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第二項、任意偵查與強制處分的分野
在確認了偵查的概念後，接下來要處理的問題是偵查行為的性質與侵害 性，即強制處分與任意處分的概念，之所以探討這個問題，是因為GPS 等科技 定位偵查此種新科技的偵查手法的法律性質前，必須先說明何者為強制處分(強 制偵查)？何者為任意處分(任意偵查)？而基本上兩者的區分通常是先界定強制 處分的概念後，其餘者基本上就是任意偵查，也就是說任意偵查是透過反面的 定義的方式被界定，另外所謂任意偵查的概念似乎為日本法上所獨有，並被我 國法所繼受，而這兩個概念區分的實質意義在於其後續程序保障的寬嚴，是 以，本文擬先從日本法上探討強制處分與任意偵查的區分基準，再論我國學說 實務上的討論，並就區分基準嘗試提出本文見解，再討論強制處分的程序意 義。
第一款、日本法見解
第一目、日本實務見解
日本法承繼了歐陸法強制處分的概念，並從判例發展了不同的定義，而有 強制處分類型化的概念，但在昭和50 年以前，實務對於強制處分均未有明確的 定義，僅在盤查案件中，面對逃避臨檢的對象所實施的肢體制止行為，屬於法
日本法承繼了歐陸法強制處分的概念，並從判例發展了不同的定義，而有 強制處分類型化的概念，但在昭和50 年以前，實務對於強制處分均未有明確的 定義，僅在盤查案件中，面對逃避臨檢的對象所實施的肢體制止行為，屬於法