4. 歐盟各國專利法規定
4.3 德國專利法
德國聯邦憲法法院對人性尊嚴的所謂客觀公式（Objektformel）詮釋方 法源自於康德（Immanuel Kant）的範疇命令89，強調每個人的存在本身都是 目的，而不是他人的工具，因而有權利依據其自身對人的觀念來自我實現，
並且原則上可以自由的決定其行為，故不能成為國家的工具90。1991 年通過 的胚胎保護法（Embryonenschutzgesetz）91也以此為基本精神來保護胚胎，
避免胚胎成為他人的工具92。胚胎保護法第8 條第 1 項：「本法所稱之胚胎 係指，從核融合之時刻起已經受精而且具有發展能力的卵細胞，以及從胚胎 抽取之完全潛能細胞，該細胞在具備其他必要的前提之下有能力分化並且發 展成一個個體。」亦即完全潛能細胞與已出生之人享有同樣的保護。第6 條
87 http://www.patent.gov.uk/patent/reference/biotechguide/morality.htm (last visited on May 1, 2005).
88 Sharon Farbley, Pamela-Morey-Nase and Diana Sternfeld, Biotechnology –A Challenge to the Patent System, available at http://env1.kjist.ac.kr/~aeml/paper/papers(pdf)/15-biotech_
patent_system.pdf (last visited on May 1, 2005).
89 See OTFRIED HÖFFE, IMMANUEL KANT, 4. Aufl., München (1996), S. 185.
90 BVerfGE 45, 187 (228). PIEROTH/SCHLINK, GRUNDRECHTE, 14. Aufl., Heidelberg 1998, Rn. 349 ff. 對人性尊嚴的論述甚多，請參考 W. BRUGGER, LIBERALISMUS, PLURALISMUNS, KOMMUNITARISMUS, Baden-Baden 1999, S. 381-410. 深入的研究；CHRISTOPH ENDERS, DIE MENSCHENWÜRDEIN DER VERFASSUNGSORDNUNG, Tübingen (1997).
91 http://www.jura.uni-sb.de/BGBl/TEIL1/1990/19902746.1.html (last visited on Apr. 12, 2005).
92 Contra Detlev von Bülow, Verantwortete Wissenschaft-rechtliche und Ethische Grnezen, in: Bundesministerium für Bildung und Forschung (Hrsg.), Humane Stammzellen, 2001 Stuttgart, S. 44 f.
禁止生殖性與醫療性複製。第2 條第 2 項則規定，除了為生殖之目的以外，
不可以在體外製造胚胎，使其繼續發展，當然也就不能破壞胚胎取得幹細 胞。由於豐富潛能的幹細胞不具有發展成人的潛力，並非「胚胎」，因此不 受胚胎保護法的保護。換言之，對於豐富潛能幹細胞加以研究並不違反胚胎 保護法。但這些豐富潛能幹細胞在外國可能是以破壞胚胎的方式取得，固然 德國的司法審判權不及於此種行為，但若允許進口豐富潛能幹細胞進行研 究，無異是掩耳盜鈴，接受「毒樹的果實」93。
在國際幹細胞研究競賽的壓力之下，並解決上述困境，德國國會於 2002 年通過幹細胞法（Stammzellgesetz-StZG）94，根據該法之規定，原則 上禁止進口並且使用人類胚胎幹細胞，例外的條件下，應經過國家控制機關 核准，才可以進口並且使用人類胚胎幹細胞，而核准的前提是必須滿足下列 要件：
(1)這些幹細胞必須在 2002 年 1 月以前就已經存在，且幹細胞係由人工 授精剩餘胚胎取得，而非為研究的目的製造胚胎取得。根據進口國法律，有 同意權人已經告知後同意，且未受到財物上的誘惑（§ 4 StZG）。
(2)胚胎幹細胞之研究必須是為了追求更高的研究目的，且同樣價值的 科學知識無法透過動物細胞或其他人類細胞的研究達成（§ 5 StZG）。
申請案件是否符合前兩項要件，由設於聯邦衛生部的主管機關羅伯特 寇和研究所（Robert Koch-Institut）審查（§ 7 StZG），但必須聽取獨立並且 多 元 組 成 的 幹 細 胞 研 究 中 央 倫 理 委 員 會 （Zentrale Ethik-Kommission für
93 Jochen Taupitz, Import Menschlicher Embryonaler Stammzellen - Export der Moral?, DIE ZEIT 28/2001; Matthias Herdegen, Die Menschenwürde im Fluß des bioethischen Diskurs, JZ 2001, 773 (776).
94 http://www.bmbf.de/pub/stammzellgesetz.pdf （ 最 後 點 閱 時 間 ： 2005 年 4 月 12
日）。中文評介請見李震山，「德國幹細胞法之介評」，月旦法學雜誌，第87 期，
頁 242-249（2002）、陳英鈐，「德國對胚胎幹細胞研究的管制：幹細胞法的意
義」，應用研究倫理通訊，第 22 期，頁 47-57（2002）、李素華，「德國胚胎幹細
胞法（草案）介紹與淺析」，科技法律透析，頁22-28（2002）。
Stammzellenforschung）的意見。如果主管機關的意見與幹細胞研究中央倫 理委員會的意見不同，則必須以書面陳述其意見95。
德國剛剛修正之專利法第2 條在轉換 98/44 指令第 6 條時，除了重申複 製人類的方法，改變人類生殖系之遺傳特性的方法，以及為產業或商業目的 使用人類胚胎不具可專利性以外，並且附加一句，解釋上述規定應以胚胎保 護法的規定為準96。此項附加規定一方面反映德國學界的多數看法，另一方 面具有澄清 98/44 指令前述概念不確定性的作用。德國專利法第 2 條原本就 不賦予違反公共秩序或善良風俗發明之利用專利，此項規定乃反映 EPC 第 53 條第 1 項以及 WTO 之 TRIPS 協定第 27 條第 2 項的規定。向來的通說皆 認為，並非任何違法行為皆屬專利法所稱之牴觸公共秩序。原則上僅有牴觸 法秩序之基本原則者，專利法公共秩序與善良風俗條款才會排除其可專利 性。若發明之利用僅違背法律或行政命令，仍具有可專利性，但專利權之使 用則被禁止97。
保護極為重要法益的條文屬於法秩序之基本原則。1990 年制定之胚胎 保護法將胚胎與已出生之人同視，享有基本法第1 條所保障之人性尊嚴與第 2 條所保障之生命基本權，牴觸胚胎保護法之發明利用不具備可專利性98。 專利法第2 條第 1 項的公共秩序與善良風俗概括條款透過學說的肯認，原本 被認為已經足夠明確。但98/44 指令第 6 條第 2 項更進一步列舉出牴觸公共 秩序與善良風俗的例子，新的專利法將其轉換為德國內國法，被視為對法明 確性與法安定性有很大幫助。尤其對於學術與研究人員，此舉有助釐清法律
95 Siehe Dederer, Hochrangigkeit von Zielen der Stammzellforschung im Lichte des Grundgesetzes, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 8., Berlin 2003, S. 305-312;
Alternativlosigkeit als Voraussetzung der Forschung mit Embryonalen Stammzellen, in:
Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 8., Berlin 2003, S. 335-352.
96 http://transpatent.com/gesetze/patg1.html (last visited on Apr. 7, 2005).
97 DB Drucksache 15/1709 vom 15.10.2003, S. 11.
98 SCHULTE, PATENTGESETZ, 6. Aufl., München 2001, § 2 Rn. 18.
的管制架構。聯邦眾議院在立法前言中解釋，新的專利法增列以胚胎保護法 的規定做為解釋98/44 指令第 6 條第 2 項前 3 款基準，並非補充其他違反公 共秩序的例子，而是在專利法中明確化98/44 指令第 6 條第 2 項前 3 款的顯 著例子。牴觸公共秩序或善良風俗的清單具有開放性，法的發展不能受到列 舉規定的阻礙，司法機關應被授權在個案中，確認發明的商業利用是否牴觸 善良風俗或公共秩序。由於公共秩序的規定在德國具有特別意義，乃明確引 用胚胎保護法的基本規定99。專利法第 2 條第 2 項在文意上與 98/44 指令第 6 條第 2 項完全相同，但是在胚胎保護法的理解下，其適用範圍有些不同。
以下僅就複製人類的方法與基於商業或產業目的使用胚胎兩個概念，進一步 說明。
4.3.1 複製人類的方法
專利法第 2 條第 2 項第 1 款規定，複製人類的方法不具可專利性。利 用體細胞核移轉進行複製，倘若去核卵子與供體細胞核移轉的細胞核並非出 自同一（女）人，兩者之間的「粒線體」（mitochondria）並不相同。所謂 的「粒線體」是存在於每個細胞當中，非常小但能產生能源的結構，有些人 就暱稱它為「細胞的電池」。大部分細胞的 DNA 都存在於細胞核當中，但 有一小部分，低於百分之一的 DNA，則存於粒線體中100。利用體細胞核移 轉製造出來的複製體，與供體細胞核移轉的體細胞間之間的「粒線體」不相 同，若依照德國胚胎保護法第 6 條的定義，兩者之間並非百分之百基因相 同，能否視為被胚胎保護法所禁止實不無疑問101。胚胎保護法第 6 條規
99 DB Drucksache 15/1709 vom 15.10.2003, S. 11.
100 DH, Stem Cell Research: Medical Progress with Responsibility ¶¶ 2.2-2.3. available at http://www. doh.gov.uk/cegc/stemcellreport.htm (last visited on Apr. 24, 2005).
101 See Bericht zur Frage eines Gesetzgeberischen Handlungsbedarfes beim Embryonen-schutzgesetz aufgrund der beim Klonen von Tieren Angewandten Techniken und der Ab-zuzeichnenden Weiteren Entwicklung (Klonbericht), BT-Drs. 13/11263, Abschnitt C Ziffer 1.2.2; Nationaler Ethikrat, Klonen zu Fortpflanzungszwecken und Klonen zu
Biomediz-定：「以人為方式製造人類胚胎，使其具有與其他胚胎、胎兒、人類或往生 者相同基因者，處 5 年以下有期徒刑或併科罰金」102，同條第 3 項並規定
「未遂犯亦罰之」。但若從 98/44 指令立法理由第 41 條的說明來看，利用 體細胞核移轉製造出來的複製體，因其與供體細胞核移轉體細胞之細胞核遺 傳物質具備同一性，仍然構成98/44 指令第 6 條第 2 項第 1 款所稱複製。故 胚胎保護法是否禁止體細胞核移轉的複製之爭議，並不影響專利法第2 條第 2 項第 1 款規定的適用。根據一般通說的看法，無論生殖性複製（以複製人 為目的複製胚胎）或醫療性複製（以研究或醫療為目的製造複製胚胎）均為 胚胎保護法第 6 條所禁止，98/44 指令第 6 條第 2 項第 1 款是否禁止醫療性 複製的問題，在德國專利法之下乃不復存在。但倘若胚胎保護法第6 條的規 定改變，則判斷上將有所不同103。
4.3.2 基於商業或產業目的使用胚胎
胚胎保護法第 2 條第 2 項規定，除了為生殖之目的以外，不可以在體 外製造胚胎，使其繼續發展，使用胚胎製造胚胎幹細胞或胚胎幹細胞株自然 也就在禁止之列。因此，在德國境內，此等技術也就不可能取得專利104。 值得注意的是，根據幹細胞法的規定，假如胚胎幹細胞係由外國於 2002 年 1 月以前所製造並合法進口至德國境內，由學術人員進一步從中培養出胚胎 幹細胞株或者變體胚胎幹細胞株，且具備專利的要件，仍然具有可專利 性105。事實上，上述 Brüstle 專利已經獲得德國專利局的許可，儘管綠色和
inischen Forschungszwecken, available at http://www.ethikrat.org/stellungnahmen/pdf/ Stel-lungnahme_Klonen.pdf,Abschnitt C Ziffer 1.1.3 (last visited on Apr. 3, 2005).
102 http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/eschg/index.html (last visited on Apr. 3, 2005).
103 Nationaler Ethikrat, Zur Patentierung biotechnologischer Erfindungen unter Verwendung biologischen Materials menschlichen Ursprungs, S. 31, available at http://www.ethikrat.
org/stellungnahmen/pdf/Stellungnahme_Biopatentierung.pdf (last visited on Apr. 3, 2005).
104 A.a.O.
105 A.a.O.
平組織已經要求撤銷Brüstle 專利106。