德國專利商標局（DPMA）在 1999 年 4 月 29 日核發給著名的波昂大學 胚胎幹細胞研究專家Oliver Brüstle 的專利，公布編號 DE197 56 864 C167； Brüstle 亦同時向歐洲專利局申請歐洲專利，公布編號 EP1040185 專利，本 專利涉及「神經不成熟細胞的製造與運用該種細胞治療神經缺陷的方法」。
Brüstle 的專利主位請求被審查部門駁回。申請人與審查部門一再協 商，最後提出修正的主位專利請求當中，1 到 37 項請求涉及由胚胎幹細胞 培養非癌化細胞，這些細胞至少具有 85% 已分離之神經不成熟細胞，製造 該種細胞的方法及其應用也在請求的範圍之內。根據申請人的說明，其發明 在於準備利用已經建立的胚胎幹細胞株分化成神經不成熟細胞的方法。而胚 胎幹細胞可以由所有靈長類分離，當然也包括人類胚胎細胞。
如同在上述 WARF 專利案件的爭議，審查部門認為68，系爭申請專利 涉及利用與使用從胚胎取得的物質，無論倫理上具有可非難性的步驟是否表 明在專利的請求之上，此等步驟皆必須做整體考察69，因而不具有可專利 性。申請人主張渠等使用已經建立的幹細胞株，不涉及重新摧毀人類胚胎。
但審查部門認為，已經建立的幹細胞株不可能無限使用，遲早還是要重新摧 毀人類胚胎建立新的幹細胞株70。況且許多 EPC 會員國認為，既有的人類 胚胎幹細胞株也是摧毀胚胎的結果，本身在道德上即具有可非難性。EPC 施行規則第23 條之 4 第 3 項只有對於 98/44 指令立法前言（理由）第 42 點 所提及的案件才不適用，後者規定基於治療或預測目的之發明，若以有利於 胚胎之方式應用於胚胎之上，具有可專利性。但審查部門認為，申請人的 1
67 Deutsches Patent und Markenamt, Patentschrift DE 197 56 864 C1, available at http://
www.dts-law.com/pdf/DE19756864C1.pdf (last visited on Mar. 4, 2005).
68 審查部門的意見，參見 http://ofi.epoline.org/view/GetDossie (last visited on Apr. 18, 2005).
69 Begründung der Entscheidung, Hauptantrag, 1.1.
70 A.a.O., 1.2.
到 37 項請求不能基於此項論證取得專利，因為 98/44 指令所提及的治療或 預測目的必須有利於胚胎本身，而不僅止於有利第三人。任何對胚胎的產業 或商業利用，若導致胚胎之摧毀，充其量也只能對其他人有利，不可能對 胚胎本身有利。因此專利請求內容若含有或預設此種利用，並不能賦予其專 利71。
審查部門進一步認為，究竟胚胎係由精子與卵子結合的傳統方法產 生，或由其他替代途徑（例如孤雌生殖）取得，審查部門認為也無關宏旨。
就像申請人所主張，經由孤雌生殖的替代方法產生的囊胚，囊胚則必須被視 為早期胚胎。即令傳統方法或替代途徑產生的胚胎不具存活能力，但從囊胚 取得細胞時，囊胚仍具生命，取得幹細胞的行為將摧毀胚胎，這在道德上都 具有可非難性；並且新的研究顯示，經由孤雌生殖產生的老鼠胚胎可發展至 成鼠階段。申請人還另外提出2 種取得胚胎幹細胞的方法，亦即將幹細胞或 卵子細胞注入體細胞，或者將體細胞注入可以產生細胞核重新組合（Kern-Reprogrammierung）的要素，但申請書上並未指出此種方式要如何取得，迄 今已經發表而具有公信力的研究成果也尚未證實此種產生幹細胞的方式72。
請求 9 涉及從細胞核移轉（複製）卵子取得細胞。根據申請人的請 求，以細胞核移轉製造的卵子以及由此發展的囊胚，屬於請求的中間產品，
但根據EPC 施行規則第 23 條之 4 第 1 項，人類的複製不具可專利性，細胞 核移轉製造的卵子並不具備 EPC 的專利要件73。請求 12 涉及經過基因修改 的神經不成熟細胞。根據申請人的描述，此等細胞在胚胎幹細胞的階段受到 修改。審查部門認為，人類胚胎幹細胞屬於生殖線（Keimbahn），由於生 殖線具有形成生殖細胞的潛力，人類胚胎幹細胞的修改即人類生殖線基因同 一性的修改。根據 EPC 施行規則第 23 條之 2，改變人類生殖線基因同一性
71 A.a.O., 1.6.
72 A.a.O., 1.2.
73 A.a.O., 1.7.
的方法不具備可專利性74。根據EPC 施行規則第 23 條之 4 第 1 項至第 3 項 結合EPC 第 53 條第 1 項的規定，以及綜合以上的說明，上述主位請求被認 為不具可專利性。
經審查後，Brüstle 備位請求 5 取得專利。備位請求 5 之 1 至 32 涉及的 細胞或方法，並不包含摧毀人類胚胎。根據 98/44 指令立法前言（理由）第 42 點規定，基於治療或預測目的之發明，若以有利於胚胎之方式應用於胚 胎之上，具有可專利性。所謂有利於胚胎，不僅及於所有胚胎的發展階段，
還包括從胚胎發展出來的人類之各種發展階段。明示或暗示預設使用人類胚 胎的專利請求，若其使用有利於從胚胎發展出來的個人之現階段或未來的發 展，便可賦予其專利。系爭專利申請描述之神經不成熟細胞潛力存在於治療 人類身體所有產生與發展階段之瑕疵，只要發明前階段不涉及胚胎摧毀，其 所有完成上述功能的方式皆可被承認對人類胚胎有利。因此審查部門認為，
依據 EPC 第 53 條第 1 項、EPC 施行規則第 23 條之 4 第 3 項以及 98/44 指 令，請求 5 之 1 至 32 涉及的細胞或方法，既不包含摧毀人類胚胎，仍可賦 予其專利75。
3.4 小結
由以上三個爭議案件可以看出，EPO 異議局與審查部門基本上採取整 體性的解釋，不僅排除人類胚胎的可專利性，使用人類胚胎以及胚胎幹細胞 的發明也不具有可專利性。異議局在 Edinburgh 專利一案，對 EPC 施行規 則第 23 條之 4 第 3 項的規定採廣義解釋，排除取得與培養胚胎幹細胞方法 的可專利性。在異議局的基礎上，「如果一項產品因倫理原因無法取得專利 保護，則圍繞於此產品的方法在倫理上同樣不能被接受。」審查部門認為
「使用胚胎做為製造供工業應用產品的起始物質被視為等同於胚胎的工業應
74 A.a.O., 1.8.
75 A.a.O., 5.1.
用」，因而排除胚胎幹細胞的產品專利。在 Brüstle 專利一案中，審查部門 應用整體解釋方法，排除使用已經建立的胚胎幹細胞株之產品與方法專利，
同樣地，從孤雌生殖、細胞核重新組合以及細胞核移轉製造囊胚，再從其中 取得幹細胞，因涉及摧毀具有生命的囊胚，在道德上具有可非難性，不具
（方法）可專利性76。以上 EPO 的見解，顯然迥異於 EGE 第 16 號意見，
因而前者對後者嚴厲批評。