5. 胚胎幹細胞專利與公序良俗
5.2 胚胎幹細胞的可專利性
在解釋 EPC 以及 98/44 指令關於胚胎幹細胞發明是否具有可專利性的 問題上，EPO 的異議與審查部門和各國專利局的態度並不一致，EGE 以及 學者的態度也莫衷一是。作者基於以上的說明，認為下列的解釋應較為可 採。
5.2.1 人類胚胎與完全潛能幹細胞不具可專利性
EPC 施行規則第 23 條之 5 第 1 項與 98/44 指令第 5 條第 1 項，排除人 類身體的不同形成與發展階段的可專利性，異議局認為人類胚胎乃人類身體 發展的早期階段，亦在此規範的適用範圍內142。由胚胎取得完全潛能幹細 胞，由於仍具有發展成一個完整的人類之潛能，亦應援用前述規定，禁止其 取得專利。英國專利局的審查規範與德國專利法同樣禁止以完全潛能幹細胞 作為專利的標的。
140 例如德國從完全禁止胚胎研究到立法有限度允許對進口既有胚胎幹細胞株進行研
究，英國從允許剩餘胚胎研究到明文許可 SCNT，瑞士從禁止胚胎研究到立法許可 剩 餘 胚 胎 研 究 等 等 。http://dels.nas.edu/bls/stemcells/Walters.pdf（ 最 後 點 閱 時 間 ： 2005 年 12 月 11 日）。
141 Straus, a.a.O. (Fn. 40), Ziff. 16.1.2.
142 Straus, a.a.O. (Fn. 40), Ziff. 16.3.3.
5.2.2 從人類胚胎取得幹細胞的方法具可專利性
98/44 指令第 6 條第 2 項第 3 款禁止「為產業或商業目的使用人類胚 胎」取得專利。從人類胚胎取得胚胎幹細胞的方法，是否為本項規定所禁止 爭議頗大，尤其從胚胎取得幹細胞很難避免破壞胚胎。此項爭議的核心問 題，乃胚胎是否享有和已出生之人相同之道德與法律地位。就此，歐洲的管 制規範並無共識。
歐洲生物醫學公約第 18 條第 2 項，禁止以研究為目的製造人類胚胎。
但剩餘胚胎能否用於胚胎幹細胞研究，則未有統一規定。根據瑞士專利法草 案第 2 條第 1 項第 5 款，非基於醫學目的使用人類胚胎不能取得專利，但使 用人工生殖的剩餘胚胎取得胚胎幹細胞的方法，有可專利性143。歐盟也已 決議補助胚胎幹細胞研究，只要這些細胞是由人工生殖剩餘胚胎取得，該胚 胎在 2002 年 6 月 27 日以前捐贈為研究之用，並已自該胚胎取得幹細胞144。 這意味著，2002 年 6 月 27 日以後，從胚胎重新取得胚胎幹細胞的研究既被 禁止，也不受鼓勵145。由此規定並不能得出，歐盟有禁止從胚胎取得胚胎 幹細胞的公共政策。歐盟會員國中，比利時、丹麥、芬蘭、法國、希臘、荷 蘭、西班牙、瑞典以及英國等國法律，皆允許自人工生殖剩餘胚胎取得胚胎 幹細胞；愛沙尼亞、匈牙利、拉脫維亞，以及斯洛維尼亞等國法律，皆允許
143 Votum von Ständerat Bieri, AB 2003 S 189, http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/s/
4617/77199/d_s_4617_77199_77252.htm (); Calame, a.a.O. supra note 41, S. 83, avail-able at http://www.evb.ch/cm_data/Vernehmlassung_Patentgesetz.doc (last visited on Apr.
30, 2005).
144 EU funding of stem-cell research to be allowed under strict conditions http://www2.europarl.
eu.int/omk/sipade2?PUBREF=-//EP//TEXT+PRESS+NR-20031104-1+0+DOC+XML+ V0//
EN&L=EN&LEVEL=2&NAV=X&LSTDOC=N#SECTION3 (last visited on May 14, 2005).
145 此種管制模式和美國布希總統的政策類似，布希總統於 2001 年 8 月 9 日發表演
說，美國聯邦經費僅能資助2001 年 8 月 9 日之前已經培養的胚胎幹細胞株研究，
至於為了幹細胞研究而重新摧毀胚胎的行為，則既不受制裁也得不到鼓勵。http:
//www.bioethics.gov/reports/stemcell/pcbe_final_version_monitoring_stem_cell_research.
pdf（最後點閱時間：2005 年 5 月 14 日）。
胚胎研究，但未特別規定胚胎幹細胞之取得；明文禁止自剩餘胚胎取得胚胎 幹細胞的國家則為奧地利、愛爾蘭、立陶宛、波蘭以及斯洛伐克；德國禁止 胚胎研究、但允許進口胚胎幹細胞株研究、奧地利與義大利並未明白禁止進 口胚胎幹細胞株研究；對胚胎研究或胚胎幹細胞研究根本沒有特別規定國家 則為捷克、盧森堡、馬爾它、葡萄牙以及賽普勒斯；英國與比利時則允許以 研究為目的製造胚胎，包括以體細胞核移轉的方法製造胚胎146。
既然歐洲的管制規範，對於能否自胚胎取得胚胎幹細胞欠缺共識，而 98/44 指令第 6 條第 2 項第 3 款又有多種解釋可能性，如上所述，EPO 對此 條款便應該採取狹義的解釋，儘量讓取得人類胚胎幹細胞的方法具可專利 性。進一步言之，如果從墮胎組織取得胚胎幹細胞的方法，可以取得專利，
基於維護人性尊嚴，禁止取得人類胚胎幹細胞的方法專利，就站不住腳。人 工生殖剩餘胚胎原本就註定要消滅，從這些剩餘胚胎取得幹細胞，並未進一 步侵害任何權利147。既然如此，從人工生殖剩餘胚胎取得胚胎幹細胞，對
146 http://europa.eu.int/comm/research/biosociety/pdf/mb_states_230804.pdf (last visited on May 14, 2005).
147 Herdegen, Die Menschenwürde im Fluß des Bioethischen Diskures, JZ 2001, 773 (774 f.);
Ipsen, Der Verfassungsrechtliche Status des Embryos in Vitro, JZ 20/2001, 989 (995 f.).
Aanders Starck, Verfassungsrechtliche Grenzen der Biowissenschaft und Fortpflanzun-gsmedizin, JZ 2002, S. 1065 (1072). 審稿人認為本文「推論稍嫌速斷，若其言成立，
則自死人屍體取胚胎幹細胞？反正其『原本就註定要消滅』？而且如此一來，如何 防止有心人利用人工生殖方式多培養專為取得胚胎幹細胞之胚胎？」作者認為，以 目前的技術而言，自死人屍體無法取得胚胎幹細胞，因此第一個問題是多慮。至於 第二個問題，應屬管制規範應詳加規定事項，為了避免利益衝突，可能的「過剩胚 胎」捐贈者，在捐贈胚胎之前，應該被適時的告知所有相關的資訊，以利於其對
「過剩胚胎」的處置做出自願性的抉擇，但是這樣的抉擇應該分兩階段，第一階段 僅要求潛在的捐贈人表示，對「過剩胚胎」是否將加以冷藏、捐贈給其他受術婦 女，或打算加以銷毀，只有當潛在的捐贈人表示要加以毀棄之後，第二階段才可以 再詢問他，是否願意將其捐出供做研究之用。這種分離的詢問，可以避免在醫病之 間的不對稱權力關係之下，醫生有求於病人，而醫生濫用其權威，以非正式的方式 迫使潛在的捐贈人捐出其胚胎供做實驗之用。PCBE, Ethical Issues in Human Stem Cell Research, Vol. I, at vi-ix (1999).
人性尊嚴的侵害，不會大於從墮胎組織取得胚胎幹細胞148。就此而言，胚 胎的治療或診斷使用，不須對其自身有利，才具備可專利性，只要對胚胎所 屬群體有益即可149。
英國 1990 年人類受孕與胚胎學法案，允許在管制機關的許可下，由人 類胚胎取得胚胎幹細胞。但是英國專利局的審查規範認為，98/44 指令第 6 條第2 項第 3 款，禁止從人類胚胎取得幹細胞的方法專利。由此來看，本項 爭議仍未有共識。本文雖贊同瑞士專利法草案的見解，但此項爭議仍有待歐 洲專利局上訴審做最後權威解釋。
5.2.3 豐富潛能幹細胞具可專利性
異議局在 Edinburgh 專利一案中認為，豐富潛能幹細胞不能取得專利，
其主要理由為，人類胚胎乃人類身體發展的早期階段，已經被 EPC 施行規 則第 23 條之 5 第 1 項排除於可專利門檻之外，若對 EPC 施行規則第 23 條 之4 第 3 項的規定採狹義解釋，使其排除可專利對象僅及於人類胚胎，而不 及於人類胚胎幹細胞，此項規定相對於EPC 施行規則第 23 條之 5 第 1 項將 形成贅文。此項見解備受學界批評，異議局的解釋並不妥當。若對 EPC 施 行規則第 23 條之 4 第 3 項的規定採狹義解釋，使人類胚胎幹細胞具備可專 利性，此項規定不會因此成為贅文。因為至少使用墮胎或流產的胚胎以取得 胚胎生殖細胞的方法，根據此項規定仍具有可專利性，所以此項規定不會因 此成為贅文。英國專利局的審查規範，亦認為豐富潛能幹細胞具有可專利 性。
豐富潛能幹細胞並非完全潛能幹細胞，不具備發展為一個個體的潛 力。因此，豐富潛能幹細胞，既非EPC 施行規則第 23 條之 5 第 1 項所稱人 類身體發展的早期階段，也非EPC 施行規則第 23 條之 4 第 3 項所指的人類
148 進一步的說明，參見陳英鈐，「人類胚胎幹細胞研究的憲法問題」，台北大學法學
論叢，第56 期，頁 45 以下（2005）。
149 Herdegen, a.a.O. (Fn. 39).
胚胎150。豐富潛能幹細胞，應屬於98/44 指令第 5 條第 1 項所稱之自人類身 體分離的元素，具備可專利性。EGE 第 16 號意見認為，未經改造的幹細胞 與其分離來源之胚胎過於接近，賦予其專利可能被視為人類身體商業化的一 種形式。瑞士專利法第2 條第 1 項第 4 款甚至規定，未經修改的人類胚胎幹 細胞以及幹細胞株，不具備可專利性。誠如異議局在 Edinburgh 專利一案的 決定理由所揭示，98/44 指令第 5 條第 2 項特別明定人類基因具有可專利 性，與人類胚胎幹細胞相比，人類基因至少和人類身體一樣接近。因此，人 類胚胎幹細胞並不因其與人類胚胎的接近性，即喪失其可專利性。瑞士專利 法第2 條第 1 項第 4 款的規定與 98/44 指令第 6 條第 1 項的規定，亦有所牴 觸151。
在 Brüstle 專利一案中，涉及使用已經建立的胚胎幹細胞株之產品與方 法專利，歐洲專利局審查部門採取整體性（holistic）解釋的方法，認為使用 人類胚胎做為起始產品以發展產業或商業上有價值的產品或方法，等同於使 用人類胚胎於產業或商業目的。既有的胚胎幹細胞株也是摧毀胚胎取得，等 於是「毒樹的果實」，故不能取得專利。如本文前述所言，由胚胎第一次取 得胚胎幹細胞具有可專利性。因此，即使否認取得胚胎幹細胞方法的可專利 性，但使用已經建立的胚胎幹細胞株之產品與方法，並不涉及重新摧毀人類 胚胎，若具備其他專利要件，仍然具有可專利性152。如果擔心賦予專利會 提供研究人員誘因，摧毀新的胚胎取得幹細胞，至少德國幹細胞法採取只能 使用一定日期以前建立的幹細胞的方法，已經足以避免這種情事發生。且依 德國專利法，使用已經建立的胚胎幹細胞株之產品與方法仍有取得專利的可
150 Straus, a.a.O. (Fn. 40), Ziff. 16.3.5 f.; Grund/Keller, a.a.O. (Fn. 38), 52; 54 f.
151 Straus, a.a.O. (Fn. 40), Ziff. 17.3.2.
152 審稿人質疑「專利之技術要件是必須具備可重複性，一旦在一定日期前建立的胚胎
幹細胞使用完畢，其專利將如何在不摧毀新的人類胚胎的情形下達到可重複性？」
如果管制規範禁止從胚胎取得幹細胞，固然會令其他人重複實施此項技術產生法律
如果管制規範禁止從胚胎取得幹細胞，固然會令其他人重複實施此項技術產生法律