本法第85條之1第1項規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成 協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請 調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」析之如下：
一、我國法提供了另一種解決糾紛的管道
民事訴訟曠日廢時，若係金額龐大的案件，每審高額的訴訟 費，構成廠商循此管道請求救濟的障礙。法官對於涉及複雜技術爭 議的招標案件的瞭解，未必高於專業的申訴審議委員會。鑑定人到 法院出庭時必須站立對法官陳述，無尊嚴的待遇會影響專家學者出
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席的意願146，申訴審議委員會則無此問題。申訴審議委員會對案 件做實體審議，有助於澄清事實，而且大致決定責任比率原也有助 於雙方達成協議147。
因此第85條之1規定：「Ⅰ機關與廠商因履約爭議未能達成協 議者，得以下列方式之一處理：向採購申訴審議委員會申請調 解。向仲裁機構提付仲裁。Ⅱ前項調解屬廠商申請者，機關不得 拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特 別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。Ⅲ履約爭議調解規 則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」
這是一種片面強制條款，也就是說調解屬廠商申請者，機關不 得拒絕。不過機關雖不得拒絕，卻仍然可以使調解不成立。
二、ADR的選擇：調解與仲裁
向採購申訴審議委員會申請調解。調解屬廠商申請者，機關 不得拒絕。
向仲裁機構提付仲裁。本條項的修正理由雖然指出：「第1項 增訂履約爭議得申請調解或提付仲裁，以提供機關與廠商更多選擇 解決爭議之管道。」由於無強制力，僅有象徵性的意義。但交通部 下令所屬機構於定型化採購契約應排除仲裁條款，其作為與本條之
146 民事訴訟法第330條規定：「鑑定人拒絕鑑定，雖其理由不合於第307條第1項 之規定，如法院認為正確者，亦得免除其鑑定義務。」民事訴訟法第329條規 定：「鑑定人不得拘提。」實務上，以醫療糾紛為例，鑑定人通常僅願提供 書面意見，不願出席。
147 以 世 界 貿 易 組 織 的 爭 端 處 理 程 序 而 言 ， 爭 端 解 決 小 組 預 先 將 心 證 （ 中 間 報 告；interim report）告知當事國的規定，依據該組織法律事務官員Mr. Ichiro Araki（e-mail: [email protected]）的說明，在將心證告知當事國後，爭端 當事國相互達成協議的機率大增，或可以供參考。
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明文規定相牴觸。（政府採購法第85條之1第1項）
三、調解不成立、調解建議、調解方案
調解不成立
「調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成 立。」（政府採購法第85條之3第1項）
調解建議
「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義 提出書面調解建議；機關不同意該建議者，應先報請上級機關核 定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」（政府採 購法第85條之3第2項）其修正理由第3及第4項指出：「第2項明 定調解過程中，除第1項結果外，調解委員為促成爭議之解決，得 斟酌情況，提出調解建議。亦即以提出建議之方式，促雙方以該建 議為據，完成行政報核程序，俾其儘速決定是否接受該建議，並據 以決定是否合意成立調解。基於政府採購具公共利益性質，為避 免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資 源之浪費，延宕爭議之解決，故於第2項後段規定機關不同意調解 建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠 商敘明理由。」
調解方案
「履約爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴 審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益 之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解 方案。當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之 次日起十日內，向採購申訴審議委員會提出異議。於前項期間內提
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出異議者，視為調解不成立；其未於前項期間內提出異議者，視為 已依該方案調解成立。機關依前項規定提出異議者，準用前條第2 項之規定。」（政府採購法第85條之4）其修法理由指出：「第1 項參照民事訴訟法第417條之規定，明定履約之爭議，採購申訴審 議委員會得依職權提出調解方案。第2項及第3項準用民事訴訟法 第418條之規定，明定對調解方案之異議及調解成立之擬制。」
調解統計
自1999年5月27日至2006年2月28日處理履約爭議調解案件 3,817件。
採購調解案件處理情形統計表148 成 立 1,904 66.9%
不 成 立 941 33.1%
實體終結 2,845
待 確 定 0 0%
74.5%
程序終結 602 15.8%
處理中 370 9.75%
合 計 3,817 100%
四、本法調解程序的效力與收費
採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特 別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。（政府採購法第85 條之1第2項）本條項的修正理由指出：「有關調解之程序及效力，
仍以本法為主要依據，如本法無特別規定，方準用民事訴訟法相關
148 依據行政院公共工程委員會申訴審議委員會提供之資料。
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規定，故文字並酌予修正。」
政府採購法第85條之2：「申請調解，應繳納調解費、鑑定 費及其他必要之費用；其收費標準、繳納方式及數額之負擔，由主 管機關定之。」修法理由指出：「基於處理相關爭議之仲裁或訴訟 制度均設有收費之規定，為避免程序利益之落差造成濫行申請調解 之誘因，而導致採購程序之拖延；並落實受益者付費原則，以免國 家資源之浪費，申訴會之調解允有仿照仲裁或訴訟制度訂定收費規 定之必要，以期促使申請人於申請調解前審慎評估其實體利益及程 序利益之大小輕重，俾增加真正需要利用調解制度解決紛爭者使用 制度之機會。」
五、德國法的規範
德國2000年工程定作之採購與契約規範Vergabe-und Vertrag-sordnung für Bau-leistungen; VOB/B 2002第18條爭議：「有依據 民訴法第38條之法院管轄協議要件存在時，除另有協議外，就契約 所生爭議由定作人訴訟代理人之所在地法院管轄。此一法院於請求 時應通知承攬人。就與機關之契約有爭議時，承攬人應先向定 作單位之上級提出請求。該上級應給予承攬人以機會為口頭之陳 述，並盡可能對其於提出請求後兩個月內為書面之判斷，並提示第 3句之法律效果。如承攬人未於收到判斷書後三個月內向定作人提 起書面異議，而定作人曾告知承攬人此一除斥期間者，此一判斷視 為已被承認。因收到進行依第1項程序之書面聲請，消滅時效停 止進行。如定作人或承攬人不願繼續進行程序，應已書面通知他方 當事人。時效停止進行最早於收到書面判斷或依據第2句為通知後3 個月結束。在有普遍效力之審查程序中，就材料及建築組件之特 性，或檢驗所使用機器或使用檢驗程序之容許性與可靠性，有不同 意見時，任一方當事人均可事先通知他方當事人下，由國立或國家
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承認之材料檢驗單位執行材料技術檢驗，其檢驗報告有拘束力。費 用由敗方負擔。有爭議時，承攬人無權停工。」
六、小 結
我國政府採購法第85條之1規定機關與廠商因履約爭議未能達 成協議時，得向採購申訴審議委員會申請調解，或向仲裁機構提付 仲裁，是提供調解及仲裁程序給予政府採購案件解決履約爭議之管 道。而實務上，由於訴訟外的紛爭解決程序，尤其是調解程序，對 於廠商而言，其程序上較能夠節省時間及費用成本，故通常廠商亦 較願意捨棄訴訟程序，而利用調解程序與機關達成和解。