政府作為消費者——台灣與德國採購法制之比較

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 政府作為消費者 ——台灣與德國採購法制之比較黃. 要. 立*. 目. 壹、前言——政府採購協定的制定經過. 三、小結伍、兩國法律對採購客體的規定. 貳、制訂政府採購法的目的. 一、我國法的規定. 參、我國與德國的政府採購體系. 二、德國法的規定. 肆、兩國辦理政府採購的基本原則. 三、原本不適用政府採購協定的範圍. 一、我國辦理政府採購的基本原則. 關貿總協定與政府採購協定的. 不歧視原則. 區隔. 防止技術綁標原則. 德國法明定之不適用範圍. 廠商資格的放寬及不當限制競. 四、小結. 爭之禁止 招標文件的從寬認定. 陸、兩國法律對採購主體的規定一、我國法對採購主體的規定. 與公平法的競合. 二、德國法對採購主體的規定. 二、德國政府採購法的原則. 三、小結. 競爭與透明原則 禁止歧視原則. *. 奧地利維也納大學法學博士、國立政治大學法律學系教授。. 投稿日期：九十四年九月二十六日；接受刊登日期：九十五年三月二十七日責任校對：陳仲豪. −219−. 1.

(2) 2. 第九十二期. 政大法學評論. 柒、兩國對採購規模或性質的區分. 申訴審議決定的法律效果. 一、我國採購法對採購規模或性質. 疑義處理的規範. 的區分. 審議判斷的法律效果. 鉅額採購.  收費之爭議. 特殊採購. 二、德國法對於處理疑義及審議之. 查核金額. 規定. 公告金額. 程序開始、聲請程序. 小額採購. 審議聲請程序. 二、德國法對於採購金額之規定. 聯邦及各邦卡特爾署採購審議. 歐盟政府採購門檻金額. 庭的職掌、設置與組織. 公用領域門檻金額. 當事人、參加程序 調查原則. 三、小結. 卷宗之閱覽. 捌、兩國法律對招標的規定. 言詞辯論程序. 一、我國法對招標方式的規範 公開招標. 儘速審理原則. 選擇性招標的適用. 採購審議庭之審議判斷 採購程序之暫停. 限制性招標. 三、小結. 二、德國法對招標方式的規範. 拾、我國法的特色——契約爭議的調解. 公開招標. 一、我國法提供了另一種解決糾紛. 非公開程序. 的管道. 三、小結. 二、ADR的選擇：調解與仲裁. 玖、兩國對處理疑義及異議、申訴之. 三、調解不成立、調解建議、調解. 規定. 方案. 一、我國法對於處理疑義及異議、. 四、本法調解程序的效力與收費. 申訴之規定 異議與申訴之要件. 五、德國法的規範. 異議的程序. 六、小結. 申訴的程序. 拾壹、結論. −220−.

(3) 九十五年八月. 政府作為消費者 3. 摘. 要. 政府採購機構為自用而採購產品或服務，占政府總支出的重要比例，也在內國經濟上呈現重要的角色。公開而不歧視的採購制度才能確保使金錢發揮最大的邊際效用。有時政府為了促進特定內政目標，如促進本地產業或特定營業集團，在內國法明文規範或執行某些特定措施，如禁止購買外國產品或服務，或禁止向外國供應商採購，價格優惠及補償交易，或者過度使用選擇性招標，不公開的技術規格要求，不透明的招標與決標程序。依據估計，政府採購通常占國內生產毛額的10%至15%左右，當然成為各廠商所不能忽視的目標。政府採購協定之目標為，使外國貨物與本國貨物有相同之待遇（國民待遇）及對供應國間之平等待遇（最惠國待遇）。換句話說，本協定的目的不在於強迫政府採購，應自國外進口，而在於為所有國內外廠商創造相同的競爭條件。簽署政府採購協定，加入世界貿易組織，就我國貿易國際化、提升競爭力，均屬最有利者。惟基於該協定對於相互開放政府採購巿場、招標程序、等標期、決標、資訊公開、廠商申訴制度等，有廣泛之規定，各簽署國必須切實履行，故為配合未來簽署後國內各機關之作業需要，必須預先訂定政府採購法，以為因應。我國對於政府採購採取了特別立法的方式。將所有涉及政府採購事項，統一在單行法中規範。大體上採納了政府採購協定的規範，變更了過去我國採購法令不統一、採購不透明的情況。由於WTO架構下的政府採購協定會員國的採購制度，均以政府採購協定為依歸，因此本文乃以該協定會員國之一的德國法作為本文比較分析之標的。關鍵詞：政府採購協定、政府採購法、公開招標、選擇性招標、限制性招標、門檻金額、申訴與調解. −221−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十二期. 壹、前言——政府採購協定的制定經過 1947 關稅暨貿易總協定 General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱為關貿總協，明文將政府採購排除於國民待遇原則之外，惟基於關貿總協第17條第2項之規定，會員國就產品供國家自用，非供轉售或使用於為銷售而製造者，應給予其他締約國公平而合理的待遇fair and equitable treatment1。另關貿總協第3條第8 款也規定，規範供國家自用目的採購，非供商業性轉售或使用於商業銷售產品製造之法規，無國民待遇原則之適用。原因是當時大戰剛結束，各國急於扶助國內產業，政府採購是當時扶助國內產業工具中，少數可以採行的方法，各國當然不願放棄這個機會2。政府採購機構為自用採購產品或服務，占政府總支出的重要比例，也在內國經濟上呈現重要的角色。公開而不歧視的採購制度才能確保使金錢發揮最大的邊際效用。有時政府為了促進特定內政目標，如促進本地產業或特定營業集團，而採取特定措施。此種措施或者在內國立法中有明文規範，如禁止購買外國產品或服務，或禁止向外國供應商採購，價格優惠及補償交易，或者過度使用限制性招標，不公開的技術規格要求，不透明的招標與決標程序 3。依據估計政府採購通常占國內生產毛額的10%至15%左右，當然成為各廠商所不能忽視的目標。體認此種歧視性採購政策的貿易限制效果，希冀能彌補全球貿易體系的漏洞，在東京回合談判時，終於就政府採購達成了國際上共同認可的規範。首次的政府採購協定於 1 2 3. 參見黃立／李貴英／林彩瑜，WTO國際貿易法論，頁66以下之說明，2005年9 月3版5刷。即使是在烏拉圭回合的談判中，服務貿易總協定也將政府採購排除在承諾範圍之外。見WTO, Government Procurement Agreement, Overview.. −222−.

(5) 九十五年八月. 政府作為消費者 5. 1978年簽署並於1981生效。該協定於1987年修正，於1988年生效。該協定之目標為，使外國貨物與本國貨物有相同之待遇（國民待遇）及對供應國間之平等待遇（最惠國待遇） 4。換句話說，本協定的目的不在於強迫政府採購，應自國外進口，而在於為所有國內外廠商創造相同的競爭條件。現行政府採購協定中僅適用於附件中，所載之政府單位及其代理機構，能源、運輸、電訊及供水等領域之採購則不在內。另外地方政府也不包括在內。締約國僅有義務，依協定之精神促請此等不受拘束機構之注意，並闡明採購自由化之益處。現行政府採購協定含括之客體限於價值逾13萬國際貨幣基金會特別提款單位以上商品（動產）及附帶之勞務，而此附帶勞務之價值不得逾商品本身之價格，否則不屬本協定之範圍。此外為國防需要之採購及保護公共道德、秩序、人或動物之安全與健康之採購、束縛性援助tied aid之採購，均不受本協定拘束（協定第8 條）。在烏拉圭回合談判時，不論是貨品或是服務貿易總協定均未將政府採購的部分納入。因此本協定的會員國也同時就本協定之修正進行談判，也同樣於1994年4月15日在馬拉開許Marrakesh簽署了 1994年政府採購協定The Agreement on Government Procurement （1994），簡稱GPA。新協定在一九九六年一月一日起生效。但政府採購協定並未被納入世貿協定的多邊貿易協定內，而被置於世貿組織協定附件. 之複邊貿易協定內Plurilateral Agreements。在東京回. 合協定所蒐集的資料，在1990至1994年間適用該協定的每年契約值 4. 參照關貿總協第3條規定【國民待遇與不歧視】：「就本協定涵蓋有關政府採購之法律、命令、程序與實務，每一締約國對於其他締約國之產品、服務及供應商，對締約國為產品或服務之要約時，應立即而無條件的給予不低於以下之待遇：給予本國產品、服務及供應商者；及給予任何其他締約國產品、服務及供應商者。……」. −223−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十二期. 僅為約300億美元一年。由於新的協定將服務採購及地方政府及公用事業也悉數納入，其契約值估計將增加十倍5。依據歐盟的資料，光是歐盟的政府採購金額約為其國民生產毛額的16%，2002年採購金額約達150兆歐元，每一會員國的採購金額約在其國內生產的 11%至20%之間6。新的政府採購協定於其與東京回合政府採購協定的主要不同為： 將附件之機構區分為中央政府機構（附件Ⅰ）、次中央級政府機構（附件Ⅱ）、所有其他依本協定規定採購之機構（附件 Ⅲ）、以正面或負面表列方式所載服務（附件Ⅳ）、涵括營造服務之規格（附件Ⅴ）。大幅擴增了規範的範疇，由橫向觀察，納入了服務業納入，營造業亦在其範疇。能源、運輸、電訊及供水等例外領域也將納入正軌；由縱向觀察，也將地方政府及其他機構納入。 明文禁止在採購時以簽署補償協定offsets為決標之條件。 明文規定救濟程序（challenge procedures）。 設立政府採購委員會7。. 貳、制訂政府採購法的目的政府採購法實施前，為配合我國政治、經濟、社會環境發展，行政院公共工程委員會會同相關機關及專家進行政府採購法之研議，其研訂政府採購法草案之主要目的為：「各機關辦理採購，係以『機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例』，及『審計法施行 5 6 7. 同前註。 http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/index_de.htm ，上網日期：2005年10月10日。協定條文見： http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_01_e.htm，上網日期：2005年10月10日。. −224−.

(7) 九十五年八月. 政府作為消費者 7. 細則』為主要依據。此等法規，原係規範審計稽察採購程序之用，. 較不適宜作為規範辦理採購之行政法源依據。而各部會及省、巿政府若自訂行政命令規範採購作業之程序，易造成各級行政機關間之作法歧異，而生不必要之困擾。為此，我國實有訂定一套政府採購基本法之必要。」8 其次，「我國在申請加入世界貿易組織之諮商過程，美、加、歐聯、瑞士、挪威、日、韓等國，認為我國政府採購規模甚大，但相關之作業，仍有部分不符合國際作法、且公開透明化不足等情形，同時我國必須承諾簽署政府採購協定，以作為支持入會的條件之一。事實上，簽署政府採購協定，加入世界貿易組織，就我國貿易國際化、提升競爭力，均屬最有利者。惟基於該協定對於相互開放政府採購巿場、招標程序、等標期、決標、資訊公開、廠商申訴制度等，有廣泛之規定，各簽署國必須切實履行，故為配合未來簽署後國內各機關之作業需要，必須預先訂定政府採購法，以為因應。」 9遂於1998年5月27日制訂公布政府採購法，並於1999年5月 27日正式施行。. 參、我國與德國的政府採購體系「本法未規定者，適用其他法律之規定。」（政府採購法第3 條後半，以下若僅引據條文，指我國政府採購法），也說明了本法的特別法位階，只要涉及政府採購，應該優先適用本法 10。我國對 8 9 10. 見本法立法理由，立法院公報，87卷20期，頁30以下。同前註，研修理由。例外是促進民間參與公共建設法第48條（不適用政府採購法之規定）：「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」不過此一條例的規定，並非絕對的例外。要排除政府採購法規定的適用，必須以相關. −225−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十二期. 於政府採購採取了特別立法的方式。將所有涉及政府採購事項，統一在單行法中規範。大體上採納了政府採購協定的規範，變更了過去我國採購法令不統一、採購不透明的情況。由於WTO架構下的政府採購協定會員國的採購制度，均以政府採購協定為依歸，因此本文乃以該協定會員國之一的德國法作為本文比較分析之標的。德國採購法的目的就是要規範政府採購市場11。在德國將其納入 1993 年 11 月 26 日修正預算原則法（ das Zweite Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrndsätze gesetzes; HGrG）。此一法律遭受歐體機關的嚴厲批判，因此德國被迫重新起草此一法律12，也就是在德國競爭限制防止法（ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; GWB）的第四篇的規定。此外，尚有政府採購規範辦法（Verordung über die Vergabebestimmung für öffentliche Aufträge; VGV 13 ）、財物採購辦法（die Verdingungordung für Leistungen; VOL/A）、不動產定作採購辦法（die Verdingungordung für Bauleistungen; VOB/A ）及勞務（自由業給付）採購辦法（ Verdingungordung für Leistungen für Freiberufliche Leistungen; VOF）等法規命令。德國法在體系上沒有統一的採購法，而係分散於不同法規之中，就體系而言，我國法較有透視性。其實在修法過程中，德國聯. 11 12. 13. 民間機構興建、營運之公共建設依促進民間參與公共建設法核准為前提。另一例外為民國 94年 1月 19日修正之科學技術基本法第 6條第 3項規定：「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。但應受補助機關之監督；其監督管理辦法，由相關中央主管機關定之。」參見Höfler/Bert, Die neue Vergabeverordnung, NJW 2000, Heft 45, 3310. 聯邦政府草案見1997年12月3日BT-DruckS. 13/9340。修正之重點也因為原先設置的採購監督委員會，並不被視為德國基本法第 92條以下之法院（歐洲法院 Dorsch Consult一案之判決，有不同看法，參見NJW 1997, 3365 ff.）。 BGBl I, 321, v. 22.1.1999.. −226−.

(9) 九十五年八月. 政府作為消費者 9. 邦政府與德國聯邦上議院對新的政府採購法有不同的看法。德國聯邦上議院採取偏向實務面的觀點，主張應該有一部統一的政府採購法，而非割裂的立法方式。現行的「政府採購規範辦法」採取了三段式立法，也就是德國競爭限制防止法第四篇為基幹，訂定了「政府採購規範辦法」作為施行細則，加上前引另外三個採購辦法。. 肆、兩國辦理政府採購的基本原則一、我國辦理政府採購的基本原則 不歧視原則政府採購法第6條規定：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」 防止技術綁標原則政府採購法第34條第1項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」此一規定在於防止綁標，一則防止特定廠商在事前影響採購規格的訂定，他則容許以公開方式徵求參考資料，以避免規格的偏頗14。例如採購大型客車時，如果以輸出馬力、排氣量、廢氣排放標準等主要性能作為基準固無問題，如以行李箱體積. 14. 政府採購協定第6條【技術規格】第3項規定：「特定商標或商業名稱（trade name）、專利、設計或類型（type）、特殊來源、生產者或供應者，不應有要求或者引據，除非並無充分精確或者可理解之方式描述採購之要件，而前提是在招標文件中納入『或同等品（equivalent）』之類的文句。」. −227−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十二期. 至少須有多少立方公尺以上15，或者車窗上有金屬邊條，作為主要標準，而將真正重要的性能置之於不顧，則有可能被認定為技術綁標。另政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」16係規範採購規格之功能或效益，不過本條僅限於對「公告金額」以上的採購才適用。又「國際標準」應優先於國內標準而適用，其次為符合國際技術規則，經承認之內國標準或建築法典為基礎。行政院草案第23條第1項（本條之草案）規定：「但材料及設備之招標規範，其有國家標準或公認之國際標準可供引用者，應依其標準訂定」，將國家標準位階與國際標準拉平，與協定規定相衝突17。目前文字順序調整後，應解釋為，在受政府採購協定部分若有國際標準應以國際標準優先。在審議時許多立法委 15. 16. 17. 例如採購大客車，為灰狗巴士的客車量身製作訂定規格，以行李箱體積至少須有多少立方公尺以上為主要規格準據，實際上我國一般公路旅客除了前往機場者外，其他旅客少有攜帶大量行李者，此一規格並無實際用處，但若訂定就排除了其他主要競爭者。政府採購協定第6條第2項規定：「採購機關所規範之技術規格，於適當之情形，應 係功能性特徵，而非設計或描述性特徵；且  有國際標準存在之情形，以該標準為基礎：否則，應以國際技術規則，經承認之內國標準或建築法典為基礎。」部分審議的立法委員，基於愛國心態，主張國內標準應優先適用，但其見解與國際協定適相牴觸。. −228−.

(11) 九十五年八月. 政府作為消費者 11. 員認為「或同等品」的規範，可能導致偷工減料，不過此一規定係協定的文字，此一條款實際上是協定針對技術規格綁標所為的規範 18 ，我國要排除綁標，也應接納此一規定，不宜只從防弊考量19。是否同等品由應標廠商提供證明文件。其實政府採購協定第 6條第4項也規定：「機構不應以可能有排除競爭效果之方式，自一可能對該採購有商業利益之商號，尋求或接受可被使用於對特定採購規格草擬之指示。」如果採購機關不熟悉擬購買項目的規格，在撰寫產品規格時，當然會發生困難，應在採購公報上公開徵求相關產品之規格資料，以求公平與公正，於規格僅參考少數產品時，最好也加上「或同等品」字樣，以避免技術綁標。如果事先約定將差額扣除，相當程度內可以避免廠商為了牟取暴利提供低級品20。鑑於採購機關對於擬採購產品的性質未必瞭解，因此本法第39 條規定：「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合 18. 19 20. 過去許多國家經常抱怨，日本以與國際標準不同的日本國內標準為理由，阻擋來自他國的廠商應標，歐體廠商更認為，其安全規格高於日本的水準，卻因不符合日本的自成一格的標準，無法應標。政府採購法第87條對於圍標有處罰規定，對於綁標於第88條及第89條雙向規定罰則。如中華電信北區分公司93年及94年度採購「印表機耗材IBM等16廠牌系列」共同供應契約簡約第7條（同等品之適用）：「立約商如欲提供同等品交貨者，須於使用同等品前，向甲方提出，並敘明該同等品之廠牌、價格及功能、效益、長度、容量、成份、標準或特性比較表等相關資料，以供甲方審查，經審查為同等品者，方得使用。……同等品係指經甲方審查認定其功能、效益、長度、容量、成份、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得以檢驗或測試。得標廠商提出之同等品，其價格如較契約所載原要求為低，應自契約價金中扣除。」http://www.cht.com.tw/ou_web/chtn/sucon/GA1930801-2.doc，上網日期：2005年12月9日。. −229−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十二期. 夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。」 廠商資格的放寬及不當限制競爭之禁止第37條第1項規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」因此： 若非鉅額或特殊採購，依據「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者 21 。二、與履約能力有關者22。」主辦機關雖有部分裁量空間，但不宜以該標準中對特殊或鉅額採購之投標廠商資格標準，來限制廠商的基本資格23。通常應 21. 22. 23. 就廠商與招標標的有關之資格，依據投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第3條規定：「機關依前條第1款訂定與提供招標標的有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件：一、廠商登記或設立之證明。……。二、廠商納稅之證明……。三、廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明……。第1項第2款納稅證明，其屬營業稅繳稅證明者，為營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯。廠商不及提出最近一期證明者，得以前一期之納稅證明代之。新設立且未屆第一期營業稅繳納期限者，得以營業稅主管稽徵機關核發之核准設立登記公函及申領統一發票購票證相關文件代之。」就廠商之履約能力，依據投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第4條得規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。 … … 二、廠商具有如期履約能力之證明。……三、廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明。……四、廠商具有維修、維護或售後服務能力之證明。……五、廠商信用之證明。……六、其他法令規定或經主管機關認定者。」 1998年11月5日公共工程委員會8714294號函：「關於非屬特殊或鉅額之採購，. −230−.

(13) 九十五年八月. 政府作為消費者 13. 先預估合於資格的廠商不得少於六家。對於鉅額或特殊採購，自得依據「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」第5條規定，採取較嚴苛的標準。 投標廠商不符合第37條第1項規定所定資格，依第37條第2項規定，其投標本應不予受理。不過依據舊法第37條第2項但書規定：「但廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」此種規範並不合理，因此修正後的同條項但書已經限制為「但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」對於履約能力不再能以保證方式為之。 對放寬資格的例外是第38條規定：「政黨及與其具關係企業關係之廠商，不得參與投標。前項具關係企業關係之廠商，準用公司法有關關係企業之規定。」例如行政院公平交易委員會競爭中心原先所在的崇聖大樓，原係國民黨黨產，在租期到期時，因為其三年租金超過公告金額24，必須公開招標。而因本條限制不能續租崇聖大樓。 招標文件的從寬認定第51條規定：「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標. 24. 如依實際需要，有規定投標廠商須提供：『非拒絕往來戶或最近一年內無退票紀錄之金融機構證明文件』之必要，且無不當限制競爭之情形者，尚無違反政府採購法之虞。」1999年9月6日公共工程委員會8812851號函：「二、本案招標文件若未限定投標廠商及水泥供應商之設立地或所在地，應不致於發生因貴府行為所致之不當限制競爭情事。惟如有設立地或所在地之限制，違反『投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準』第15條第1項之規定。」政府採購法施行細則第6條第6款：「機關辦理採購，其屬鉅額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，按招標標的之預算金額於招標前依下列原則認定之：六、租期不確定者，以每月租金之四十八倍認定之。」. −231−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十二期. 文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」第33條第2項規定：「機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。」25政府採購法施行細則第60條規定：「機關審查廠商投標文件，發現其內容有不明確、不一致或明顯打字或書寫錯誤之情形者，得通知投標廠商提出說明，以確認其正確之內容。前項文件內明顯打字或書寫錯誤，與標價無關，機關得允許廠商補正。」不過此處的放寬，其實十分有限，因為廠商在開標前鮮能發現其投標文件之錯誤而補正。第51條則限於對原有文件的釋明，並不能事後補提文件，否則對其他投標廠商並不公平。 與公平法的競合第25條規定：「…… 共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦. 法，由主管機關定之。」26本條對於廠商共同承攬的明文許可，乃對公司法第13條「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人」的例外規定27。. 25 26. 27. 因此若未於招標文件中規定，就無本項的適用。參考「公平會審理公共工程招標或公共採購受託單位指定廠牌或專利品案件處理原則」，1993年1月15日第272次委員會議通過，1993年1月27日公貳字第 00362號函分行；1993年2月12日第397次委員會議修正；1999年7月8日公法字第01875號函分行。營造業法第24條第1項規定：「營造業聯合承攬工程時，應共同具名簽約，並檢附聯合承攬協議書，共負工程契約之責。」及公司法第185條第1款：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。」也是例外規定。. −232−.

(15) 九十五年八月. 政府作為消費者 15. 二、德國政府採購法的原則 競爭與透明原則違反競爭原則（Wettbewerbsverstöße），指採購機關不遵守公開規範；不遵守規定之期限；錯誤的選擇協商程序代替公開或不公開程序等。競爭原則也用於保護投標者不受採購機關恣意行為的待遇。德國競爭限制防止法第97條第1項規定：「機關於不違反本法（營業競爭限制防止法）之範圍內，依公平競爭、透明公開之程序，辦理採購28。」本項規定目的乃在採購程序中尋求最大可能之競爭，也是核心原則（das Kernprinzip） 29。在1999年1月1日前德國採購法規未將競爭置於重要的位置上，在預算原則法（Gesetz ueber die Grundsaetze des Haushaltsrehcts des Bundes und der Laender; HGrG）中，對競爭原則並無明文規定，僅規定於施行該法的採購規則（Verdingungsordnungen）。本條的規定使廠商得以直接引據法律上的競爭原則，而且只能以法律加以限制，給予投標廠商以有效法律保護機會，也是德國採購法改革的主要目的30。其立法理由指出：「聯邦政府高度重視透明無歧視的採購程序，並從遵守對採購者與供應者均有利的競爭原則出發，而使採購原則上均以競爭方式為之。」31立法的目的當然在於透過政府採購的競爭，讓更多的廠商參與競標，使主辦機關能更經濟的使用其預算，也能 28 29 30. 我國政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」文字相近。 Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, Luchterhand, 1999, Rz. 2 zu § 97. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 4 zu § 97. 在舊法架構下，廠商無法以違反競爭為理由提起訴訟，見 Groening, Das Beschwerdeverfahren im neuen. 31. Vergaberecht, ZIP 1999, 181 ff. BT-Drucks 13/934, 13.. −233−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十二期. 對市場有較佳的瞭解，這是德國將採購法的部分納入競爭法的理由32。將競爭跨越會員國國界的帶進政府採購領域，從歐體執委會的觀點來看，也符合開放內國市場與完成內部單一市場的目標33。因此在解讀競爭原則時，應注意公開招標程序，應該優先於選擇性招標程序；選擇性招標程序，應該優先於限制性招標程序。投標廠商也應該遵守競爭原則，因此如投標廠商圍標，就違反的競爭原則，而應被排除於採購程序之外。透明原則主要以公開招標程序來實踐。潛在的競爭廠商從公開招標公告中得知採購案件。歐洲法院也確認透明原則係採購法的基本原則34。透明原則主要透過採購程序中的公告要求而得以實現。不過此一原則並不僅在此階段存在，而是存在所有採購程序的過程中。如： 公開與契約相關情況之義務：對於可能的投標人應盡早使其取得其應提出給付之內容、契約之條件及應適用之採購程序等，使可能之競爭者範圍得以擴大，產生更高的競爭效果。. 32 33. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 4 zu § 97. 歐盟的主要採購規範為：1. Richtlinie des Rates v. 14.6.1993 zur Koordinierung der. Verfahren zur Vergabe oeffentlicher Liefervertraege (93/36/EWG); 2. Richtlinie des Rates v. 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe oeffentlicher Bauauftraege (93/37/EWG), geaendert durch Richtlinie 97/52/EG v. 13.10.97.; 3. Richtlinie des Rates v. 18.6.1992 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe oeffentlicher Dienstleistungsauftraege (92/50/EWG), geaendert durch Richtlinie 97/52/EG v. 13.10.97.; 4. Richtlinie des Rates v. 14.6.1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftragsgeber im Bereich der Wasser-, Energie-, Verkehrsver-sorgung sowie im Telekommunikationssektor (93/38/EWG), geaendert durch Richtlinie 98/4/EG v. 16.2.98. 34 EuGH, Slg.1996 I, 2043 ff. Wallonische Busse. http://lexetius.com/1996, 321，上網日期：2005年12月9日。. −234−.

(17) 九十五年八月. 政府作為消費者 17. 招標機關在採購期間的資訊義務：採購程序中通常並未給予投標人閱卷的機會。除了開標時間及通告並未有其他公開之規定。 招標機關在截標日起15天內，對於資格不符的廠商應告知其不符之理由。對未得標之廠商應告知得標廠商之特點與優點及其名稱。此一附理由告知義務的目的在於，資格不符或未得標廠商就決標之合法性，有請求法院審查之機會。此VOB/A第27條a第2項之規定，在德國僅僅在決標前有其意義，因為德國法上認為一旦決標（承諾）後，在招標機關與投標人間成立了民法上的契約，基於契約應遵守原則，無法以單獨行為撤銷之。因此必須在決標前得知其因為何種原因被排除資格，才有實際的利益35。透明原則（das Transparenzgebot）不能過度強調，因為對於投標人的完整資訊的公開，將與競爭原則衝突。此一原則受到秘密競爭原則的限制。為了避免投標人相互受到影響，對於投標人要求之資訊應該盡可能限於與標案相關之因素，對於投標如個人資訊與營業機密應維持機密36。遵守採購辦法的保密規定，對於競爭原則極為重要，若違反保密要求可能導致沒有真正競爭的存在。任一廠商在資訊上的優勢，對於採購決定會有決定性的影響。因此對於廠商的報價與姓名均有保密的必要。在招標截止日後競爭者才會得知彼此是誰。如此才能避免競爭廠商相互接觸為價格之協議37。不過依據德國競爭限制防止法第111條規定：「當事人得於採購審議庭閱覽卷宗，並以其費 35 36 37. Arnold Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des BGB, 2000, Bundesanzeiger Verlag, Rn. 19-26 zu § 97. Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 18 zu § 97. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 37 zu § 97. 在我國競爭者的價格在開標時即已公開，若該次招標事後作廢，對投標廠商常形成甚大的困擾，但其為害不若德國法之大。. −235−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十二期. 用，由秘書處給與副本（Ausfertigung）、節本或繕本。基於重大理由，尤其為保護機密或製造、經營或營業秘密之必要，採購審議庭應拒絕提供卷宗之閱覽。每一當事人提送文件或陳述意見時，應指明是否有前項所稱應受保護之秘密，並以明顯方式將保密之請求附記於該等文件或意見書中；未經表明為秘密或加以附記應保密者，採購審議庭得認定當事人同意卷宗之閱覽。就採購審議庭所為不得閱卷之決定，僅得於本案為實體審理時，一併抗告。」一方面值得讚揚的是，事後審查程序透明化，聲請人由於可閱覽卷宗，而得以使聽證之程序落實。但是此一制度也使得此一必要的閱覽卷宗權，與競爭原則呈現緊張關係，因為閱覽卷宗通常可以看到競爭對手的資料，常使個別競爭者視為機密的價格公開38。如聲請人獲得勝訴，此人由於曾看過卷宗，瞭解所有競爭者的價格，因而在重新招標時占有資訊的優勢。德國學者認為此為閱覽卷宗權的必然後果。 禁止歧視原則 禁止歧視原則之內涵禁止歧視（Diskriminierungsverbot）也是平等原則（Grundsatz der Gleichbehandlung）：所有投標人機會平等是採購法上的中心要求，在採購程序中每一階段皆有其重要性。此一原則導源於歐體條約第28條以下、第43條以下及第49條以下的市場自由規定；及歐體條約第12條之因國籍理由歧視禁令（das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Nationalität）。平等原則在德國基本法上的依據來自第3條第1項：「法律之前人人平等。」39本條禁止本質相同. 38 39. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 34 zu § 97. 德國基本法第3條第1項原文為：“Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.”. −236−.

(19) 九十五年八月. 政府作為消費者 19. 者不同待遇，本質上不相同者同等對待。如果客觀上有正當差別待遇之理由，此種不同待遇在憲法上就是合理的，而非任意的40。德國競爭限制防止法第97條第2項規定：「機關在採購程序中，應平等對待廠商。但本法明文規定或許可為差別待遇者，不在此限。」41 本項規定課以主辦機關平等對待廠商之義務。將平等原則納入德國競爭限制防止法第97條第2項的採購原則中，原本是必然的結果，也符合憲法的精神。不過對於未達採購門檻的小額採購，也仍然有此原則的適用42。若違反歧視禁令，則採購程序違法，但因此成立之契約仍為有效。但例外情形，此種契約依據德國民法第134條 43 或第138條無效 44 。受歧視之投標人得依據德國競爭限制防止法第 107條以下之審議程序 45 ，引據德國競爭限制防止法第126條第1句. 40 41. 42 43 44. 45. Arnold Boesen, a.a.O. Rn. 40 zu § 97. 參照我國政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」同法第17條第1項規定：「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定辦理。」 Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 102 zu § 97. 德國民法第134條：「法律行為違反法律禁止之規定者，無效，但基於法律發生其他效果者，不在此限。」德國民法第 138條【因違反善良風俗而無效】：「  法律行為違反善良風俗者，無效。法律行為，係乘他人之強制情況、無經驗、欠缺判斷能力或顯然之意志薄弱，使其對自己或他人為財產上利益之約定或給付者，而此財產利益與給付相較，顯失公平時，尤應無效。」德國競爭限制防止法第107條規定：「採購審議庭僅得依聲請開始審議程序。廠商主張其為利害關係人而機關辦理採購違反採購法令，致損害其依第97條第 7項之權利者，得聲請審議。廠商聲請審議時，應指明機關違反採購法令、致其受有損害或有受損害之虞。聲請人若於採購程序進行中，已知招標機關違反採購法令情事，而未立即向招標機關提出異議者，不得向採購審議庭聲請審議。已於招標機關公告可得而知之違反採購法令情事，於公告中所載截止投標日止前，未向招標機關提出異議者，亦同。」. −237−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十二期. 規定請求損害賠償46。在歐盟與德國有許多涉及違反歧視禁令之判決，其常見之類型為： 定作人在開標後接受特定投標人變更產品的技術規格，並考量其要約評價。不論此一技術規格係客觀、隨時可事後審查者，或者很難調查非隨時可得者47。 對規格之規範要求僅允許符合國家標準者投標48，或者要求投標廠商盡可能使用內國消費物、建材或設備49。 將競爭限制於本國廠商間或者給予本國廠商一定之得標比 50. 例。 因廠商僱傭較多本國勞工而給予優惠51。平等原則也是競爭原則不可或缺的先決要件，只有不論供應產品的原產地或供應者的國籍均平等對待，才會有競爭而獲得最經濟的供應52。此處的平等待遇也包括禁止對廠商依據國別而有差別待遇，換言之，外國廠商應與本國廠商相同待遇。特別是在選擇性招 46. 47. 德國競爭限制防止法第126條規定：「招標機關違反本法保護廠商之規定，而該廠商若無此違法行為，於審標時可預期有真正得標之機會者，卻因此違法行為致受影響者，該廠商得請求招標機關賠償備標或參與採購程序之費用。廠商其他損害賠償之請求不因此而受影響。」 EuGH Urt.v. 25.4.1996, RS.C-87/94, “Kommission/Belgien (Wallonische Busse)”,. 48. Slg. 1996 I, 2043. EuGH Urt.v. 22.9.1988, RS.C-45/87, “Kommission/Irland (Dundalk)”, Slg. 19886,. 49. 4929. EuGH Urt.v. 22.6.1993, RS.C-243/89, “Kommission/Dänemark (Brücke über den. 50. Storebaelt)”, Slg. 1993 I, 3353. EuGH Urt.v. 20.3.1990, RS.C-21/88, “Du Pont de Nemours Italiana SpA/Unità. 51. Sanitaria Locale Nr. 2 die Carara”, Slg. 1990 I, 889. EuGH Urt.v. 22.6.1993, RS.C-243/89, “Kommission/Dänemark (Brücke über den. 52. Storebaelt)”, Slg. 1993 I, 3353. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 102 zu § 97.. −238−.

(21) 九十五年八月. 政府作為消費者 21. 標或限制性招標程序中，若因此使特定廠商蒙受不利時，就會牴觸了此一禁令。此一禁令也不容許將採購對象限於本國或本地的廠商 53 。此一禁令適用於全部的採購程序，而不以投標或決標為限。在具體個案中，平等或不平等無法抽象的規範。不過，可以認為，所有市場參與者除非有排除的理由，均應可以參與採購程序（排除禁令；Ausschlussverbot）54。投標人的法律型態（公司、合夥或商號）原則上與得否參加投標程序無關。對於共同承攬人亦同55。 個案之問題 德國競爭限制防止法第97條第3項規定：「對於中小企業利益之適當考量，採購機關應優先以專業分工或分批方式辦理採購56。德國學者認為，此一規定並非優惠規定，而是給予中小企業. 53. DU PONT DE NEMOURS ITALIANA SPA GEGEN UNITA SANITARIA LOCALE N. 2 DI CARRARA UND 3 M ITALIA SPA.: “Artikel 30 EWG-Vertrag steht einer nationalen Regelung entgegen, die den in bestimmten Teilen des Staatsgebiets ansässigen Betrieben einen prozentualen Anteil an öffentlichen Lieferaufträgen vorbehält.”（中譯：內國規範給予內國特定區域之企業一定比例之採購契約者，違反歐體條約第30條之規定。）Urteil des EuGH v. 20. 03 1990. RS: 21/88, http://europa.eu.. int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=de&num doc=61988J0021. 54 Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 104 zu § 97. 55 56. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 117 zu § 97. 參考我國政府採購法第14條規定：「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」此種情形應該是第2句規定之有分批辦理之必要的情形。此一規定可能有與政府採購協定第2.3條：「機關不應使用評價方法的選擇，或者任何採購要件的分割，以圖避免本協定之適用。」牴觸之疑慮。. −239−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十二期. 參與政府採購供應的平等機會，目的在於增強競爭57。好處在於定作人對於個別的採購，均可依據價格、品質、給付能力等找尋最佳的廠商。定作人要變更契約時也有比較大的彈性。規劃與施工可以同時進行，可以有效縮短工期58。」 德國競爭限制防止法第97條第4項規定：「機關應向專業、有履約能力、且可信賴之廠商採購，對承攬人之其他或特別資格要求，須有聯邦法律或邦法之明文規定方得為之。」此處之廠商一如在競爭法中之規定，做廣義之解讀，包括從事生產或參與經濟生活之自然人、法人及人合組織。對於廠商定義通常不會有界定之問題。不過依據德國二○○二年工程定作之採購與契約規範VOB/A 第8條第2項及第7條第2項規定，廠商只有從事採購項目相關行業者，才能參與競爭。不過不僅僅個別廠商參與競爭，廠商也以共同投標方式參與競爭。問題是何種型態被採購法所認可，採購法規中多半並無明確之規定，而須從VOB/A第8條及第7條去類推適用59。採購機關應該設法瞭解廠商的專業知識、給付能力與可靠性，自然也可從其他採購機關尋求資訊 60。專業知識Fachkundig指廠商具備個別標案之準備與執行必要之知識；給付能力則因投標者之營業而定，其設備與能力足以承擔發包的工作而無任何困難。可信賴指投標人對法律上義務能否履行，對於過去工作實績是否並無瑕疵或遲延。在選擇性與限制性招標之情形，於要求廠商報價時，有情況可懷疑廠商之專業知識、給付能力與可靠性者，在評估時必須加以考 57 58 59. 60. Reichel, in: Kaufhold/Mayerhofer/Reichel, Die VOF im Vergaberecht, 1999, 121. Eschenbruch, Das Recht der Projektsteuerung, 1999, Rn. 154. 參考我國政府採購法第25條：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。……同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。」 Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 166 zu § 97.. −240−.

(23) 九十五年八月. 政府作為消費者 23. 量。因為若對任一廠商的專業知識、給付能力與可靠性有所懷疑，如某營造廠的技師離職，並無適當人選代替，卻仍要求其報價並無任何意義61。在招標須知中定作人應公告對投標人所要求之證件。此種證件對判定投標人能力有重要意義。因此應提出之證件在招標須知中必須明確記載。對定作人而言，原則上可以自由決定，就標案要求那些證件。聯邦採購監督委員會（ Der Vergabeueberwachungssusschuss des Bundes）認為，定作人可以自由決定，以何種方式及借助何種資訊可以得知廠商的履約能力。但不應該要求對個案無關的證件。這樣的考量也符合透明原則與平等原則。 德國競爭限制防止法第97條第5項規定：「決標，應給予最有利之要約62。」聯邦政府在立法過程中，並未採取聯邦上議院之建議，維持了過去的傳統，僅採取最有利標的方式。其評估過程分為： 調查那些投標廠商不符資格，而不就此種要約的內容做實質的審查； 查核合格投標廠商的專業知識、履約能力與可靠性； 對勝出的投標廠商考量要約的內容，特別是價格之適當性； 考量所有各種情況選出最有利之要約63。 德國競爭限制防止法第97條第6項規定：「聯邦政府得以須經參議院同意之法規命令，訂定機關採購時應遵守之程序規定，特別是有關公告、採購之進行與方式、廠商投標之選擇與審核條件，以及有關投標、締約與採購程序之其他問題。廠商得請求主辦機關. 61 62 63. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 171 zu § 97; OLG Hamm, Baurecht 1992, 70. 有利之標準 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit ，參酌 Bechtold, Kartellgesetz § 97 Rz. 30。 Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 206-208 zu § 97.. −241−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十二期. 遵守採購程序之規定。」第6項包括了對聯邦政府的授權，經聯邦上議院之同意，以法規對採購程序為細部之規範。此一規定也以同法第127條補充 64 ，授權大致上含括了卡特爾採購法的適用領域。依據立法者的規劃，在德國競爭限制防止法第四章僅作粗略的規範，細節則以法規為之。因此對於採購程序與細節均在法規中規定，踐行歐體採購準則也以法規為之。法規制訂者的權限，卻由於歐體採購準則的大量實體規定與法律保留而受限65。但此種規範方式也提供了較彈性的機會，反應歐體的規範及持續配合調整的需要。若以法律規範，依據過去的經驗，要通過國會的立法程序來配合歐體規範的經常調整，有其實際的困難66。 德國競爭限制防止法第97條第6項規定：「廠商得請求主辦機關遵守採購程序之規定。」不過此一規定由於德國競爭限制防止 64. 65. 66. 德國競爭限制防止法第127條【授權】：「聯邦政府得以經聯邦參議院同意的法規命令，就下列事項頒布規定：將歐體政府採購準則中採購門檻金額之規定，轉換為德國法；在履行歐體政府採購準則義務的必要限度內，對水、能源、運輸、電信的政府採購行為做細部規定；經營水、能源、運輸、電信之採購機關由其關係企業於其業務範圍內提供勞務，依歐體政府採購準則，不應適用本篇規定之細部規範； 對經營水、能源、運輸、電信之企業的採購行為，依歐體政府採購準則不適用本篇規定之細部規範；有關聯邦與各邦採購審議庭間之權限劃分，以及各邦採購審議庭間之權限劃分；招標機關得取得獨立之審核人Prüfer所作之證明文件，證明招標機關之採購程序符合本法規定或依本法所頒布之辦法命令之規定；有關依1992年2月25日部長理事會所頒布之歐洲共同體第92/13號準則第3章之有關更正機制Korrekturmechanismus之規定，及同一準則第4章所定之自願調解程序之規定【歐體公報L系列1992年第76 號，頁14】；關於招標機關為履行歐體政府採購準則規定之義務，向採購審議庭、抗告法院與聯邦經濟部所應提出之資料。」 Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 158 zu § 97. 不過從歐體法的觀點，以法規轉換歐體法規，並未違反歐體條約第249條第3項規定，因為該條授權各會員國就踐行歐體法規上可以自由選擇規範的態樣。 Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 159 zu § 97.. −242−.

(25) 九十五年八月. 政府作為消費者 25. 法第100條第1項規定：「本篇之規定，僅適用於金額達於依本法第 127條所定金額以上之採購（門檻金額）。該門檻金額由聯邦政府依第127條之規定，以行政法規訂定之。」對於低於門檻金額之採購，並無本法之適用，只能從採購辦法Verdingungsordnungen獲得間接的保護。立法者的此種設計，被學者認為在憲法上頗有疑義，因為以門檻金額而對投標人保護有不同待遇，姑不論門檻金額是否容易事先確定的問題，此種二分法是否符合法治國家的法律安定性原則就不無問題。此外，縱然未達門檻金額，政府採購案件仍然有重要的經濟上意義，嚴重影響投標人之權益，僅僅由行政命令來規範此一部分，與德國聯邦憲法法院所揭示的本質性判決 Wesentlichkeitsrecht-sprechung是否相符，也有疑義。因此對於未達門檻金額之採購案，對於投標人之保護原則Kaskadenprizip仍宜在採購法中直接規範67。對投標人之個別的保障條款大致上可分為： 公告規定公告規定具有對投標人保護之功能，採購機關有義務將採購之事先資訊及採購資訊公告，創設透明與不歧視的競爭環境。 應遵守之期間對於採購機關應遵守之期間的功能在於，對所有投標人創設相同的參與規範，而排除歧視。因此投標人對以下期間的遵守有請求權：A.等標期間（不動產定作採購辦法VOB/A第18條；VOL/A第 14條）；B.開標與拘束期間Zuschlags- und Bindefristen（VOB/A第 19條；VOL/A）；C.履約期間（VOB/A第11條；VOL/A）。. 67. Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 185 zu § 97.. −243−.

(26) 26 政大法學評論. 三、小. 第九十二期. 結. 德國就政府辦理採購，係以競爭原則及無歧視原則（我國防止技術綁標原則即係以無歧視原則為中心）為主要原則。我國雖然未明文競爭原則，但我國政府採購法第6條規定「不得為無正當理由之差別待遇（無歧視原則）」，其目的亦係為使廠商公平競爭為出發點，禁止不當的限制競爭。 德國政府採購強調透明原則，亦即採購程序中的公告要求及採購過程之重要事項應予揭露等，另德國競爭限制防止法第111條賦予投標廠商得於採購審議庭閱覽卷宗，使得事後審查程序透明化。我國政府採購法則無相類似之具體規定。 關於公平競爭原則的實踐，解釋上及於外國廠商及本國廠商應受到相同待遇，特別是在選擇性招標或限制性招標程序中，不應將採購對象限於本國或本地之廠商，依我國政府採購法第44條規定，得優先決標予國內廠商，雖然我國尚未簽署政府採購協定，也未必違反該協定，但此種違反競爭原則之規則，立法上是否妥適，恐有疑義。. 伍、兩國法律對採購客體的規定一、我國法的規定第2條在規範採購定義時，指出：「本法所稱採購，指工程之定作 68、財物之買受、定製、承租 69及勞務之委任或僱傭 70 等。」 68. 69. 「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」（第7條第1項）「本法所稱財物，指各種物品、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利. −244−.

(27) 九十五年八月. 政府作為消費者 27. 就是反映了政府採購協定的發展，將工程定作及勞務提供均納入了採購的定義範圍。只不過這三種採購，性質上並不相同，例如工程之定作其法律性質通常為承攬，財物的買受是買賣，承租可能是租賃或融資性租賃（leasing），財物的定製也可能是承攬，服務的採購可能是委任或僱傭等。「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」（第7條第4項）換言之，只要是政府辦理的採購就有本法的適用。機關財物（不動產）出售或招租（出租）行為並非採購當然沒有本法之適用。此外，依據第100條第2項規定：「機關多餘不用之堪用財物，得無償讓與其他政府機關或公立學校。」也不是採購，而是對於採購後財物處理的規定。. 二、德國法的規定德國競爭限制防止法第99條與第100條規定了採購法物之適用範圍（der sachliche Anwendungsbereich）。決定了那些採購有採購法的適用71。其規定為： 在政府採購者與廠商間成立有償契約：「本法所稱政府採購，指機關與廠商間所定，以財物供給、工程營造，或勞務提供為內容之有償契約；以及經由評選程序（Auslobungsverfahren） 72 而締結的勞務提供契約。」（德國競爭限制防止法第99條第1項）在. 70 71 72. 及其他經主管機關認定之財物。」（第7條第2項）「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」（第7條第3項） Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 1 zu § 99. 參見我國民法第165條之1以下之規定，相關的說明可參見黃立，民法債編總論，頁119以下之說明，2000年9月2版2刷。. −245−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十二期. 採購法上，採購機關決標就是對投標廠商要約的承諾73。單純從事市場資訊的蒐集並非採購法上的契約締結74，因為準備招標之工作不得以公開招標方式為之75。 採購限於財務採購、工程定作、服務的提供：「本法所稱財物採購，指以財物之採購為內容之契約，而採購之型態為買賣、分期付款買賣、融資性租賃leasing 76 、租賃或押租、附或不附保留權77。該等財物供給契約得同時規定其他從給付。」「本法所稱工. 73. 74 75. 76. 77. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 10 zu § 99；亦見黃立，工程契約物價指數條款、契約的反面解釋與加班費、誤餐費問題——最高法院89年度台上字第 484號判決評釋，台灣本土法學雜誌，14期，2000年9月。參照我國政府採購法第34條第1項但書：「但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」德國採購辦法Verdingungsordnung für Leistungen; VOL第16條（招標原則）：「招標機關於完成所有採購文件，並確定給付從採購單位觀點可於規定期間內完成者，才能開始招標程序。與採購無關之目的，如獲利之計算、估價之比較、市場資訊的蒐集等，不得招標。前兩項規定就限制性招標之採購準用之。」 http://www.bescha.bund.de/bescha_alg/r_vorschriften/020917_VOL_ neu.pdf#search='Die%20Verdingungsordnung%20f%C3%BCr%20Leistungen' ，上網日期：2006年1月12日。參見楊淑文，融資性租賃之法律關係與定型化約款，載：新型契約與消費者保護法，頁219以下，1995年5月。最高法院 89年度台上字第 1072號民事判決：「融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租人使用者而言。事實上，融資性租賃之交易流程為需用機器、設備之企業（承租人），在機器、設備供給者（製造者或經銷商）之處，選中機器、設備，但不願以購買方式取得，或因無資金又無法自銀行金融機構獲得融資購買，乃請求租賃公司（出租人）出資向機器、設備供給者購買該機器、設備，再由租賃公司出租予該需用機器、設備之企業，由該承租之企業分期給付租金，以使租賃公司收回購買該機器、設備之本金、利息、利潤及其他費用之經濟活動。」 Kaufoption指保留契約Optionsvertrag，「係當事人合意時，當事人就要約人的長期拘束達成協議，不論就此拘束是否受有報酬，都是保留契約。其與附期限. −246−.

(29) 九十五年八月. 政府作為消費者 29. 程採購，指契約內容為工程或經由地上、地下工程完成具有一定經濟或技術功能之建物，其執行或同時含括其規劃與執行，或由第三人依採購機關所定之條件，為工程之營造。」「本法所稱勞務採購，指非屬第二項、第三項之勞務供給，且非經評選程序而締結的契約。」「德國競爭限制防止法第四篇所稱評選程序係指招標機關經評選委員會（Preisgericht）協助，以評比判斷為基礎之程序，對特定計畫得給與或不給與獎勵。78」（德國競爭限制防止法第99條第2-5項） 採購限於達到門檻金額，才受到本法的拘束。 採購限於沒有德國競爭限制防止法第100條第2項例外的情 79. 況。. 三、原本不適用政府採購協定的範圍 關貿總協定與政府採購協定的區隔 1999關稅暨貿易總協定（ General Agreement on Tariffs and Trade），明文將政府採購排除於國民待遇原則之外，惟基於第17 條第2項之規定，會員國就產品供國家自用，非供轉售或使用於為銷售而製造者，仍應給予其他締約國公平而合理的待遇（fair and equitable treatment）。而關貿總協第3條第8款也規定，規範供國家. 78 79. 的要約Festofferte的不同，在於保留契約有當事人的合意。附期限的要約則沒有當事人的合意。有譯為選擇權契約者，惟此一債之關係對債之標的並無選擇的機會（選擇之債），只保留了一方當事人依既定要約成立契約的權限。」「保留契約與預約不同。預約乃使當事人負有締結主契約的約定，保留契約雙方已有契約存在，則合意中包括了一份長期保留的要約，保留權人可自由決定是否以承諾讓契約成立。」見黃立，同註72，頁51以下之說明。參酌Bechtold, Kartellgesetz § 99 Rz. 8. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, a.a.O. Rz. 5 zu § 99.. −247−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十二期. 自用目的採購，非供商業性轉售或使用於商業銷售產品製造之法規，無國民待遇原則之適用，而依賴政府採購協定的規範80。換言之，只要是非供自用商業性的採購原本就無政府採購協定的適用。我政府採購法卻未作排除規定，將此種商業性的採購也納入範圍。造成公營事業的許多困擾。但修法後已經將此一部分改列於第22條限制性採購的範圍，部分免除了公營事業與私營企業無法在相同條件下競爭的問題。 德國法明定之不適用範圍德國競爭限制防止法第四篇不適用於勞務契約及下列契約： 基於國際條約與軍隊駐防有關之採購，且此種採購適用特別之程序規定者； 基於德意志聯邦共和國與其他非歐洲經濟區域協定之會員國國家間之國際條約，應由締約國共同執行與承擔之計畫，就該計畫適用其他之程序規定者； 依國際組織之特別程序採購者； 依德意志聯邦共和國之法令與行政規章，屬機密事項者；或該事項之執行，依德意志聯邦共和國之法令與行政規章，須有特別之安全措施，或為維護國家之重要安全利益所必要者； 屬於歐洲共同體條約第223條第1項b款之適用範圍者81；. 80 81. 參考黃立／李貴英／林彩瑜，同註1，頁92以下關於國民待遇原則的說明。現為尼斯條約Treaty of Nice第296條（ex Article 223）規定：“1. The provisions of this Treaty shall not preclude the application of the following rules: (a) Member State shall be obliged to supply information the disclosure of which it considers contrary to the essential interests of its security; (b) any Member State may take such measures as it considers necessary for the protection of the essential interests of its security which are connected with the production of or trade in arms,. −248−.

(31) 九十五年八月. 政府作為消費者 31.  經營自來水或能源供給、交通運輸及電信之機關，依第127條所頒布之法規命令，就其營業項目所辦理的採購；. 向第98條第1款、第2款或第3款之機關採購，該機關依法令有提供給付之排他權利者；82 買受或租賃土地或成屋或其他不動產，或前述標的之權利，不論其補助之來源； 機關透過第127條法規命令規範之關係企業，經營供水、能源供應、交通運輸、電信機關等勞務； 有關廣播之播送； 有關電話、電傳電報、行動通訊、無線傳呼等服務與衛星通訊； 提供有關仲裁或調解之服務； 提供與有價證券或其他金融工具之發行、銷售、購買、權利之移轉，以及中央銀行之金融服務； 有關研究、發展之勞務提供。但勞務提供完全受機關之資助，研發之成果由機關獨享，且為其職務上所專用者，不在此限。（德國. 競爭限制防止法第100條第2項）83. munitions and war material; such measures shall not adversely affect the conditions of competition in the common market regarding products which are not intended for specifically military purposeS. 2. The Council may, acting unanimously on a proposal from the Commission, make changes to the list, which it drew up on 15 April 82 83. 1958, of the products to which the provisions of paragraph 1 (b) apply.” 參見我國政府採購法第40條：「機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦。」參見我國科學技術基本法第6條修正條文。. −249−.

(32) 32 政大法學評論. 四、小. 第九十二期. 結. 兩國對採購契約的基本類型均為工程定作、財物及勞務之採購。 我國法直接在採購定義上做了部分而不周延的說明。德國法則對三種類型均另行定義，較為精確。 我國法對於混合類型有所釐清，德國法則否。 德國法的評選程序，我國法規範於政府採購法第22條第9款與第10款的限制性招標程序中規範。. 陸、兩國法律對採購主體的規定一、我國法對採購主體的規定 「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；」（第3條前段）有學者主張公營造物不屬於政府採購法第3條適用範圍，似乎有些牽強。因為依據政府採購法第4條的規定，只要符合補助金額占採購金額半數以上要件，就已經有本法之適用，若是全部以編列預算方式的採購行為，豈能不適用政府採購法之規定。因此通說認為，公營造物應屬於公營事業的範圍84。 科技基本法第6條第1項及第3項修正草案規定：「政府補助、委託或出資之科學技術研究發展，應依評選或審查之方式決定. 84. 1999年7月14日公共工程委員會以8809863號函指出：「依『特殊採購招標決標處理辦理』第三條規定『本法第105條第1項第3款所稱公務機關，指政府機關及公立學校；所稱雙方直屬上級機關，指雙方共同隸屬之上級機關。』公營事業並不適用前揭規定。」若新聞局委託警察廣播電台舉辦活動活動，因為警廣係屬公營事業（公營造物），當然也無第105條第1項第3款之適用。. −250−.

(33) 九十五年八月. 政府作為消費者 33. 對象，評選或審查應附理由。其所獲得之智慧財產權及成果，得將全部或一部歸屬於執行研究發展之單位所有或授權使用，不受國有財產法之限制。……公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。但應受補助機關之監督；其監督管理辦法，由相關中央主管機關定之。」於公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第1項政府補助辦理採購時，將排除政府採購法適用85。 職權委任：民國八十八年八月三十一日（八八）工程企字第八八一○五二一號函認為：教育部與所屬機關學校間為上下隸屬指揮關係，如依政府採購法﹙以下稱本法﹚第105條第1項第3款向所屬機關或學校取得財物或勞務，上開規定所稱之「雙方直屬上級機關」為教育部。雙方得採適當方式議定勞務或財物之金額，機關間以換文方式為之，亦為可行方式，得不適用本法招標、決標之規定，惟仍有本法其他規定之適用。「職權委任」，依行政程序法第 15條第1項及第3項之規定，指行政機關依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行，並應於政府公報或新聞紙刊登委任事項及法規依據。有關職權委任事項，無本法之適用。但如委任事項係屬政策研究性質，應為「勞務採購」之研究發展，非前函所稱「職權 85. 「科學技術研究發展」是否屬於我國GPA服務清單內之服務？我國在所提服務清單的附註規定，「與下列項目有關之服務不包含在內：——研究發展」。換言之，與研究發展有關之服務，並未列於附件之中，無GPA的適用。「科學技術研究發展」（參考科學技術基本法第6條）若屬於與研究發展有關之服務，則似無GPA的適用。若此，將國立大學納入，則似無GPA的問題。研究發展前提已經排除政府採購協定之適用，後續就不能在納入協定之範圍。依據政府採購協定，私人企業縱然接受補助，其後續採購也不會有協定的適用，因為這些企業並不在清單範圍之內。若不能將國立大學納入，此一清單的排除就喪失了實質的意義。. −251−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十二期. 委任」。 BOT的準用：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」（第99條）BOT（Build-Operate-Transfer）乃一般所稱「特許興建、營運與移轉」，本條規定就BOT的甄選投資廠商程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。所謂其他法律指的是獎勵民間參與交通建設條例、促進民間參與公共建設法等。說明了：只要其他法律如獎勵民間參與交通建設條例有所規範，就沒有本法的適用。只適用於甄選投資廠商程序，而不及於其他86。. 二、德國法對採購主體的規定依據德國競爭限制防止法第98條規定，採購機關指：  「國家、地方自治團體及其特別財產」：歐體採購準則（Art. 1 lit. b BKR）將採購機關定義為國家與地方自治團體。國家的定義應從功能上去瞭解“Begriff des Staates ist im funktionellen Sinne zu verstehen.”。因此縱然在形式上並未被納入國家行政體系內，若其創設在於履行法律賦予之任務者，亦為國家87。在德國地方自治團體Gebietskörperschaften指，聯邦、邦、市Gemeinden，也包括其特別財產Sondervermögen88，即與地方自治團體其他財產分 86 87. 同樣的，如高鐵與其次承包商間的關係，也無本法的適用。 Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, Rn. 10 zu § 98 GWB, http://rsw.beck. de/bib/default.asp?vpath=%Fbibdata%2Fkomm%2FImmengaMestmaeckerGWBKO %2FGWB%2Fcont%2FImmengaMestmaeckerGWBKO%2EGWB%2EP98%2ET7% 2Ehtm，上網日期：2006年1月11日及 EuGH vom 17. 9. 1998–RS. C-323/96 Slg.. 88. 1998 I, 5085 Rdnr. 29 “Vlaamse Rat”。見黃立，民法總則，頁 147， 2001年 1月 2版 2 刷；亦請參酌 Bechtold, Kartell-. −252−.

(35) 九十五年八月. 政府作為消費者 35. 離，具有法律上特殊地位，卻非獨立之財產者。在聯邦鐵路與郵政民營化後不再屬於此一類別，但仍包括與多法律上不獨立的地方自治團體自設營業89。 「其他為特定目的所設立，以實踐公益為目的之非營利公、私法人，其財源係受第一款或第三款所稱之機關，以單獨補助、參與或其他方式共同提供主要財務上之補助」，大約與我國採購法第 4條之規定相當，但是不若我國有補助金額之限制 90 ；「或該等採購機關就其業務之執行，有監督之權；或其董事或監察人，有半數以上由第一款或第三款之機關所選任。單獨或共同與他人就前述之公、私法人提供主要財務上之補助，或有權選任其董事或監察人半數以上成員者，該等公、私法人，亦為德國競爭限制防止法第四篇所稱之機關。」此一部分納入了通常公司法對於關係企業的條文91，此一規範較之我國政府採購法為周延。 其成員為第1款、第2款所稱機關之社團。 自然人或私法人，其經營供水、能源供給、交通運輸或電信業，若其作為係以主管機關賦予之特別或排他權利為基礎執行，或第1款至第3款之採購機關得單獨或與他人對經營供水、能源、交通運輸或電信的自然人或私法人，有控制性的影響者。 自然人或私法人興建地下土木工程、設立醫院、運動、療養、休閒設施、學校、大學或行政大樓或就提供與前述工程相關之勞務，或辦理其招標程序，而其所受補助金額占採購金額百分之五. 89 90. 91. gesetz § 98 Rz. 5。 Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 11 zu § 98 GWB. 參考我國採購法第4條：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」可為參考。見我國公司法第369條之2及第369條之3。. −253−.

(36) 36 政大法學評論. 第九十二期. 十以上者。 與第1款至第3款所稱機關之間訂有關於工程營造契約之自然人或私法人，約定該自然人或私法人以自己的費用興建營造物，機關以允許自然人或私法人使用其所興建的營造物的方式代替報酬之支付92。或就該工程分包第三人之情形，另加一定之價格（營建特許）。此規定對採購法有核心的意義，因為依據此一定義可以決定，一個法人應否遵守採購法的規定，那些規定應適用於其採購程序。若採購單位不屬於德國競爭限制防止法第98條規定之類型，就可以確定此一法人於採購時不需遵守採購法之規定93。可是法人縱然符合德國競爭限制防止法第98條之類型，並不能自動認為當然有採購法的適用。因為是否適用，除了要審查德國競爭限制防止法第98條規定外，也基於其採購之種類（德國競爭限制防止法第99條）與金額（德國競爭限制防止法第100條第1項）。所以第98條規定僅僅法條對人的適用範圍94。. 三、小. 結. 我國及德國就政府採購之主體，均包括政府機關、公立學校、公營事業。另均有將政府以營建特許方式（BOT）與私法人訂定契約之情形，排除於政府採購規定。 我國法係以較為概括的方式就採購主體作定義。德國法則就採購主體的類型及限制，有較為精確的規定。. 92 93 94. 參酌Bechtold, Kartellgesetz § 98 Rz. 31. Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 1 zu § 98. Arnold Boesen, a.a.O., Rn. 2 zu § 98.. −254−.