政府採購法第 101 條之不良廠商

「不良廠商」是政府採購法的特殊設計，政府採購法屬行政法系，所以我們 先就何謂「行政」？做一通盤之定義或解釋，「行政」字面上通俗解釋應為以下 特點：

1、 對組織上屬於行政機關，則其做為、行為等皆屬行政。

2、 其目的之動機或出發點應是追求公義、公益或維持與形成合理的社會秩序。

3、 其所針對的對象是社會的共同生活利益。

亦即「行政」是處理個人與眾人公共事務的一種社會型態，而其處理的手段 或原則自然以公共利益為優先定位，公共利益亦有其限制，主要必然以憲法及其 有關的法律為依據，憲法上保障的個人權益自然不得隨意抹滅，所以「行政」不 僅不得侵犯憲法上人民的權益，更是要積極創造、塑形憲法上所保障的基本人 權。

公共利益的執行也常作為公法與私法的區分標準，在行政的種類上大致可分為公 權力行政與私經濟行政，公權力行政又可分為高權行政及單純高權行政，高權行 政意即行政機關強制相對人服從，為適用公法法規單方面運用強制命令或禁止等 方式來達成公共目的^18F19，單純高權行政即為給付行政，但非屬絕對強制，而是改 強制為提供，如照顧、救濟、保護等^{19 F20}。

行政法可說是憲法的具體化，而行政法則是更貼近人民生活所需，因為行政 法求的是眾人權益的最優化，而如何求此最優化及求取時之限制為何？自然須以 憲法第 23 條的規定作為準繩，也就是必須合於為防止妨礙他人自由、避免緊急 危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

政府採購法中的「不良廠商」就是依據上述之增進公共利益所必要者，不得 不訂出之防制手段法律，政府採購法的實質意義是在規範行政機關與人民或法人

19 蔡震榮，行政法概要，五南圖書出版，2012 年 10 月，頁 6。

20 吳庚，行政法之理論與實用，增訂 11 版，2010 年 9 月，頁 7-8。

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之權利義務，是基於公益原則，請注意此公益原則並非針對統治團體或某一個特 定利益團體或一群人之利益，更不是當時執政者、立法者或者官僚體系本身之政 治利益，而應該是全體社會各成員就事實上之真正利益。

「防弊」是政府採購法重要的設計元素，所以便有了以行政處分來限制不適 合承攬工程的商家持續承攬公共工程，依據最高行政法院 101 年度 6 月份第 1 次 庭長法官聯席會議決議認為：『機關因廠商有政府採購法第 101 條第 1 項各款情 形，依同法第 102 條第 3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103 條第 1 項所 示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之 處分…自屬行政罰…。』上述聯席會議決議採取行政處罰說之見解^20F21，何謂行政 處分？根據行政程序法第 92 條第 1 項 ^21F22及訴願法第 3 條第 1 項 ^{22 F23}之規定，可定 義為：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發 生法律效果之單方行政行為」，以行政處分內容作為分類之標準，行政處分一般 可分為下命、形成及確認處分三種，此項分類是最普遍及最具傳統意義的分類，

行政處分的概念為十九世紀末引進德語法域之初，原本即視之為對人民權利義務 有所處置或裁決的手段，並賦予同法院之判決相類似之性質，而判決向來分為給 付判決、形成判決及確認判決三類，形成處分與確認處分用語相同於判決之形成 判決及確認判決，下命處分則同給付判決相當。

適用政府採購法之機關以教示制度之行政處分，書面之行政處分，記載不服 行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等，來執行行政罰，所謂的行政罰，是 指行政機關為達成行政上的特定目的，針對於人民違反了行政法上的義務時，所 加之裁罰規定，其裁罰方式，概以剝奪或限制人民權利方式為之，也就是公告「不 良廠商」是依法行政，機關辦理「不良廠商」是受法律的規範、支配及約束。

政府採購法第一百零一條至一百零三條之規定，當機關發現有廠商違反一百零一 條各款規定的情形時，應將其事實及理由通知廠商，廠商如未異議者，將刊登政 府採購公報，而被刊登於政府採購公報之廠商，即稱為「不良廠商」^23F24。

政府採購法第 101 條規定了 14 款來確定是否符合不良廠商之規定，而其處罰性 質應是行政罰法第二條之其他種類行政罰『剝奪或消滅資格、權利之處分：命令

21 陳清秀（2012），行政罰法，頁 6。

22 行政程序法第 92 條第一項-「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

23 訴願法第 3 條第一項-「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

24 劉智遠（2005），公共工程進度計算方式之認定研究，國立中央大學營建管理研究所碩士論 文，頁 3。

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歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消 滅一定資格或權利之處分。』

惟目前執行第 101 條之規定時，亦引用第 92 條之精神，即廠商之代表人、

代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰 其行為人外，對該廠商亦負第 101 條、第 103 條之責，也就是基於下列三原則：

一、 併同處罰原則：就一違反規定事實，除了法律上應負責實際行為人受處 罰外，對有義務防止違規的人，也一併被處罰的一種擴大責任主體的原則。

二、 歸責原則：是指將行為的責任依照法益的衡量，將行為的責任歸咎於行 為人，或者行為的責任替他從事該項行為的人，後者可以說有點類似刑法上 的間接正犯。

三、 不純正不作為犯理論：是因為行為人消極的不去從事因應法律上所要求 的行為，惟結果確與積極地違規同一結果，那等同積極違規^24F25。

上述處理原則，這對工程施工廠商應屬合理，因為工程施工廠商可能從中確 實獲取了實質利益，但對監造廠商而言真的有獲取實質利益嗎？監造契約是 一種勞務契約，很可能提供的是人力服務，那麼就算是其代表人、代理人、

受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪者，監造單位本身很 可能極難獲取實質利益，因為監造單位已依約提供了必要之人力服務，也就 是監造單位的成本及收入，並沒有從中得利，所以就行為的責任依照法益的 衡量來看，可能必須就個案進行深究，否則對監造廠商來說或許就罪責不合 比例或屬不當聯結了。

第二項 不良廠商公告之救濟途徑

政府採購法第 74 條『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本 章規定提出異議及申訴。』又第 83 條『審議判斷，視同訴願決定。』所以招標、

審標、決標之爭議依其程序應屬公法之救濟。

政府採購法第 85 條之 1 第 1 項『機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，

得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構 提付仲裁』，所以就履約爭議依其程序應屬私法之救濟。

上述於最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議，已確定押標金類屬私 經濟，第 101 條各款不良廠商公告屬公法。

依我國行政程序法第 10 條『行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範

25 蔡志芳（2006），行政罰法釋義與運用解說，頁 78。

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圍，並應符合法規授權之目的』，又行政訴訟法第 4 條第 2 項『逾越權限或濫用 權力之行政處分，以違法論』，同法第 201 條『行政機關依裁量權所為之行政處 分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』

一般廠商可以提起異議的事由可分為：

 機關於採購過程違反法令，致損害其權利或利益者(屬公法)。

 接獲機關通知為不良廠商，認為違反本法或不實者(屬私法)。

廠商若於異議或申訴後救濟方式，如下列兩種:

一、行政訴訟

廠商如因該管之採購申訴審議委員會認廠商申訴無理由時，將遭刊登政府採 購公報，廠商應如何救濟？依政府採購法第一百零二條「準用」第六章異議 申訴規定之結果，其申訴審議判斷視同訴願決定，故實務上大多以採購機關 通知行為作為原行政處分，並以異議處理結果及該管採購申訴審議委員會之 申訴審議判斷為訴願決定，請求法院撤銷採購機關通知行為(原行政處分)、

異議處理結果及申訴審議判斷(訴願決定)。另就「刊登政府採購公報」之部 分，因「刊登」為事實行為，並非行政處分，故不得對之聲請停止執行。如 欲獲得暫時權利保護，宜依行政訴訟法第116條第5項規定，對於機關認定聲 請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，

以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果。

二、損害賠償

廠商遭誤刊政府採購公報導致權益受損時，應循國家賠償之途徑求償。其中 應注意者乃「不良廠商通知」之違法性如業經行政法院認定，則普通法院應 接受行政法院之認定，不應就其違法性再加以審查，而僅須審查是否具備國 家賠償之其他要件，並決定其賠償方法及範圍即可。而此時廠商則須證明其 停權期間確有參與其他標案計畫及得標可能性等等以證明其損害。如廠商係

廠商遭誤刊政府採購公報導致權益受損時，應循國家賠償之途徑求償。其中 應注意者乃「不良廠商通知」之違法性如業經行政法院認定，則普通法院應 接受行政法院之認定，不應就其違法性再加以審查，而僅須審查是否具備國 家賠償之其他要件，並決定其賠償方法及範圍即可。而此時廠商則須證明其 停權期間確有參與其他標案計畫及得標可能性等等以證明其損害。如廠商係