緒論

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

我們知道現今公共工程中，政府機關除部分採自辦設計、監造外，極多建設 限於自身人力或專業知識能力，而將工程設計、監造或技術顧問等作業以委託專 業顧問公司辦理之方式來克服上述之不足。個人從事公共工程之監造工作已逾二 十年，從北二高、南二高、西濱公路、高雄捷運、高雄港碼頭，台灣工程界中給 我留下深刻的感受，其中對施工承包商的感受是「短視近利、只求有不求好」，

所謂承包商自負成敗是針對成本、盈虧，而不是針對品質、工期；而對監造單位 是「哀其不幸、怒其不爭」，身處種種壓力下，常常不自主對外力妥協；對業主(採 購單位)是「只求達成政治目的」；所以希望透過對政府採購法中相關罰則，有效 遏止劣幣逐良幣，盡量留給公共工程一個乾淨、單純的工作環境，還給監造單位 應有之尊嚴，避免陷於『圖利』、『背信』、『瀆職』、『登載不實』、『監造不實』等 罪愆中。

惟政府採購法中相關罰則中，就公共工程大都對如何不法取得工程做了重點 防範，固然排除了藉圍標、借牌等不法來謀求巨大利益之情事，卻對低價搶標防 範不足，只寄望低價搶標情事能以市場機制、適者生存原理來自然淘汰，可惜依 本人之經驗應已算失敗，故極希望能有另一強而有力之執行細則，對採購法中所 謂『情節重大』應屬就履約誠意而言，且『情節重大』應是在未犯刑法下討論，

也就是『情節重大』的上限就是未犯刑法，如此才可以有淘汰、防範之依循，惟 就公共工程中之監造單位亦如此乎？常理來說會觸犯刑法其動機應是為了謀取 不當得利，監造單位的履行輔助人犯了刑法，監造單位確未必得利，此時對『情 節重大』之執行裁量權是否宜慎重其事？。

政府制定採購法之原意，應是對政府之所有採購，希望能做到「興利」與「防 弊」雙重目的，此由第一條「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質」之立法意旨可見端倪。

本論文將以「防弊」之角度，來研討在現行實際面上，公共工程在確保採購 品質外，是否有可能透過「防弊」來達成超越原採購品質，也就是要如何完成以 透過「防弊」來達成「興利」？「防弊」其消極作為自然是罰則，而有效且確實 的執行罰則應為消極作為中的積極方式，而要達成此積極面，公共工程之監造單 位所扮演之定位，想必自然更重於施工承攬廠商，畢竟監造單位是對品質負抽驗、

審查之責；政府採購法要能「興利」，無可諱言必須有一認知其具有社會責任、

重視自身商譽之施工承攬廠商，而要如何確保可得一如上述之優良施工承商呢？

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在辦理招標時，若能將不具上述優良條件之劣等廠商逕行排除，而讓所有有資格 參與競標者，皆屬認知本身具有社會責任、重視自身商譽之施工承攬廠商，如此 便無論誰得標，對政府及社會大眾皆可獲得預期之目的，而要確保參與競標者皆 屬優良廠商，自然應建立不良廠商之資料庫，進而淘汰不良廠商參與競標，也就 是必須落實政府採購法相關之「防弊」措施(罰則)能確實執行，自然可透過「防 弊」來達成「興利」。

所以這次主要目的之討論，重點規劃於政府採購法第 101 條中各款罰則，雖 於施行細則未臻完善下，執行時大都只能參考行政院公共工程委員會之相關命令、

行政規則等，在此之下，監造單位如何準確定位，除可完成契約任務、增進自身 之商譽外，更可協助主辦機關評定及淘汰施工之不良廠商，故本論文之研究目的 如下：

1、 監造單位與施工單位是否宜定義屬合作夥伴關係，採購法第 101 條之所有罰 則是否適用於監造單位。

2、 監造單位與施工單位對政府採購法第 101 條中所謂「情節重大」，是針對契 約工程項目，亦或針對其履約誠意，又該如何定義。

3、 擴大監造單位之委任範圍為更有效執行採購法之一環。

於工程進行中未完工時，可否對施工廠商依政府採購法第 101 條第 3、8、

10 款刊登政府採購公報，依政府採購法第 103 條，限制其不得參加投標或作為 決標對象或分包廠商。

第二節 研究方法

本文研究方法預計採用「定性分析法」，對研究問題相關對象進行“質”的方 面的分析。透過憲法、民法、刑法、行政法等法律條文、法院判決、判例、及相 關文獻等，運用歸納和演繹、分析與綜合以及抽象與概括等方法，進行思維加工，

從而能去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及裏，達到認識事物本質、揭示內 在規律；並配合「個案研究法」、「經驗總結法」針對若干工程實例，以自身參與 之實踐活動中的具體情況，釐清其特點及其形成過程的遺憾。

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人之故意或過失，進而連帶受罰。

依上述期望，或許會被質疑是否將發生機關恣意濫權情事，參照近年之『政 府採購公報』中「拒絕往來廠商」名單，所謂「拒絕往來廠商」大都是因政府採 購法第 101 條第 1 項第 1、2、4、6、7、10、12 等款之規定而刊登者，比例上少 因政府採購法第 101 條第 1 項第 3、8 等款而刊登者^{1 F2}，而實際上確保工程品質所 依靠者，正是第 3、8 等款，那是否代表相關工程品質皆符合契約呢？惟一般民 眾觀念中，公共工程之品質並未臻於完美，甚至遭人詬病，可見機關在確保品質 上尚有待努力之空間，於工程採購而言，第 101 條第 1 項 3、8 款，其中有情節 重大字詞與第 12 款可歸責於廠商之事由認定上較為模糊及困難。所以若在對採 購法第 101 條第 1 項第 3、8 等款有明確的施行細則後，短期或能提高相對罰則 的執行率，長期來講便可真正汰弱留強，使所有參與公共工程之廠商，不論是施 工廠商還是監造廠商，都能畏法自律。

第四節 小結

台灣絕大部分工程施工項目招標皆採最低標決標，現今社會對公共工程品質 猶諸多質疑，對負責監造之監造單位同樣不理解、不認同甚至不信任，在如此社 會氛圍下，社會大眾便對如何確保品質的防弊功能極為重視，而政府採購法第 101 條自然是一令人期待的手段，惟對監造單位來說，執行政府採購法第 101 條 是否完全合理，或是對監造單位根本是難以承受，所以本文討論重點為對政府採 購法上，監造單位行政、民事甚至刑事責任的認定及法律效果的適用，而對已執 行了第 101 條後的救濟行為將不列入重點，畢竟後續救濟行為已有諸多學者專家 已進行深入的探討，故不再贅述。

2 詳附錄一楊文賢拒絕往來廠商類型與救濟之探討。

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