國立高雄大學高階法律暨管理碩士(EMLBA)在職專班
碩士論文
公共工程中委託監造單位對應於政府採購法第 101 條
責任定位之研究
A Study on the Liability of the Supervision Unit
Corresponding to the Government Procurement Act Article
101 in the Commission of Public Construction
研究生：姚人帥撰
指導教授：姚志明
莊寶鵰
I
誌謝
在選擇高雄大學高階法律暨管理碩士在職專班就讀時，正是人生職場上遭逢 低潮的日子，進入職場工作了二十多年，得到的只有對公司法人人格的期望破滅， 和自己身體健康的減弱，適時正巧進入校園再對可提供存身社會的法律及管理， 進行正確及深入淺出的了解與學習，雖說『吾生也有涯而知也無涯，以有涯隨無 涯，殆矣』，但對還不想完全出世的我，不可不謂是人生之轉捩點。 準備和編寫論文的一年中，相關知識的匱乏對進度也經歷了巨大的考驗。剛 開始為選題困惑，雖然就讀在職專班前便因職場的磨練與啟示而已有大概方向， 但真正要能有完整之構思，最終仍受惠恩師姚志明院長的指點，後來又為文章結 構所累，再就是對論文所要解決的社會問題提出合理的參考性觀點時又遇到了思 路及連貫的瓶頸，同時在這個過程了發現了自己知識沉澱的不足，畢竟在職專班 的一年要補足正統四年法學及管理學的學習，不僅對我本身而言無異畫餅充飢， 對學校和老師們而言更是一個有教無類、鞠躬盡瘁的任務，在這裡實在非常感謝 高大 EMBA 中心諸位老師教授們無私的付出。 雖然對理論及文字的駕馭力仍有所欠缺，不過最終論文還是成型，深感欣慰， 這其中也的確投入了自己的心血和付出。希望在今后的人生職場上，能讓在校所 學發光發熱，在不斷努力的過程中，能有更大和更深的見解來使自己的觀點得以 完善並服務社會與人群。 我滿懷一顆感恩的心面對身邊所有的老師、同學和朋友和家人。「感謝」二 字是表達心底那份最深的情意。感謝我的指導教授姚志明教授、莊寶鵰教授，他 們是才華橫溢的學者，寬厚仁慈的師長，從他們身上學到的東西雖九牛一毛，卻 更加讓我深知自身學識的不足。在我的論文的每一次的修改過程中，指導教授及 EMLBA 授課老師們幫助我開拓研究思路，精心點撥、熱忱鼓勵，並為我指點迷 津，才使得我在面對各種問題的時候得以豁然開朗，翁銘章教授、張鈺光教授並 在最終定稿給予無私的建議。所以只有通過不斷汲取和學習作為對老師們的回 報。 同時感謝 EMLBA、EMBA 103 級的學長姐們，104 級的同學們，讓我在求 學的路上感到充滿力量。僅以此文獻給所有在我人生的大道上曾經支持、鼓勵、 幫助過我的人，謝謝你們！ 姚人帥謹識國立高雄大學 EMLBA 2016 年 12 月II
公共工程中委託監造單位對應於政府採購法第 101 條
責任定位之研究
指導教授：姚志明博士 指導教授：莊寶鵰博士 學生：姚人帥 國立高雄大學高階法律暨管理碩士在職專班摘要
國家行政以公平、公開的方式執行攸關公眾福祉及安全之事務，應是一個社 會、政權達成進步、法治的重要指標之一，公共工程要實際執行必經採購過程， 而遵循「政府採購法」以適切的行政流程進行管控、推動及執行，自然為其正確 且有效之選擇。 政府採購法之制定雖有其歷史因素，當時我國期待加入世界貿易組織，故而 參考其政府採購協議相關條文，來促進採購程序標準化與透明化，並規範了後續 履約管理及其相關罰則，然本論文之討論將著重於採購中的公告金額以上工程之 定作，及相關勞務之委任；當發生履約不實或違約情事時，對罰則啟用條件之考 量為何？公共工程中監造單位與政府間是為委任契約，則採購法中之罰則考量條 件，對監造單位而言是否應完全等同承攬工程定作之廠商？ 為了政府採購之公共工程能符合預期，大部分採購執行單位皆委託專業設計 及監造單位，這些專業人員依刑法第 10 條第 2 項應屬公務員，所以他們所負之 責任及罰責也就比照公務員，雖然他們也同樣是與政府屬民法上之承攬契約，但 我們卻不得不讓他們以服務業(現今採購機關設定)之姿態背負公務員之原罪，在 此情況下社會大眾對這些專業人員的付託，及他們如何定位自己，如何落實協助 執行採購法之罰則等事宜，亦將是論本文研討之重點。 公共工程的監造單位根據政府採購法第 2 條應屬勞務之委任，在民法各種債 中應屬委任性質，意即就受委託範圍內也可視為負瑕疵擔保責任，而依行政程序 法第 2 條第三項，係屬政府主辦機關所委託之行使公權力團體，就委託範圍內事 項，依法等同行政機關，所以監造單位同時對採購機關及公共工程承攬施工之廠 商，具有兩種不同之身份表徵，所以政府採購法之罰則、附則(第 101 條第 1 項 刊登公報各款)是否宜全部與承攬施工的廠商同受約束，實有探討之必要，因監 造單位與機關間屬民法之委任關係，而是否如上述，應只負瑕疵擔保責任之賠償 責任，即依民法中第 544 條對於委任人應負賠償之責，及第 216 條法定損害賠償III 範圍為限，此點或可由政府採購法第 63 條第二項『委託社規劃、設計、監造或 管理之契約，應訂明廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害 之責任』略知一二。 另機關對監造單位執行政府採購法第 101 條第 1 項各款時，同時依據第 92 條之精神，將第 92 條原只針對罰金部分，擴大推定至其他行政罰一併適用，或 許此措施亦可以行政罰法第 7 條第 2 項做為後盾，惟是否符合憲法第 23 條所包 含之比例原則，及另查採購法第 101 條當初之立法理由，其所載「明定對於廠 商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報…」，可見當一千 人公司因一不良員工觸犯刑責，是否符合重大違約情形，亦有討論空間。 再者，要真正達成政府採購法第 1 條所謂『確保採購品質』，是否對委託監 造單位之委任範圍，宜進行擴大，現行我國對公共工程已存有全民督工之機制， 此機制或許參照了美國聯邦防制不實請求法精神，惟對整體施工品質及承攬廠商 之履約誠意最清楚了解者，無非是監造單位，故將政府採購法第 101 條等相關罰 則之認定及執行相關權責，或者至少建議權力等，亦納入委任範圍，委由監造單 位依法執行，如此一來才可真正全方面、全程『確保採購品質』，而避免流於消 極且效果不彰之防範措施。 綜合上述將於本論文中對各立論詳加探討，針對適用法規之合宜與否，及旁 徵相關文獻，並參考若干工程實例，希望能給採購機關、監造單位一合理作業定 位。 關鍵字：政府採購法、政府採購協議、委任關係、監造單位
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A Study on the Liability of the Supervision Unit
Corresponding to the Government Procurement Act
Article 101 in the Commission of Public Construction
Advisor : Chih-Ming Jau, Ph.D. Institute of Law
Chung Yuan Christian University
Pao-Tiao Chuang, Ph.D.
Department of Asia-Pacific Industrial and Business Management National University of Kaohsiung
Student : Jen-Shuai Yao
Institute of Executive Master of Law and Business Administration National University of Kaohsiung
ABSTRACT
One of the key indicator to show that asociety and its regime is indeed moving forward and governed by law, is that the people can see that the nation’s administrationis adhered to the principle of fairness and transparency whileexecuting its public services and safety issues. Hence to strictly follow the “Government Procurement Act (hereafter GPA)” is no doubt the most accurate and efficient way to assure that the whole process is adequately followed, measured, and supervised.
Our GPA was created based on the “Agreement of Government Procurement” at the time when Taiwan was seeking accession to the World Trade Origination. It was enacted to establish a standardized, fully transparent process that also sets out the management framework which provides guidelines on the circumstances of both fulfill, and failure to fulfill the contract. This essay will look at those public constructions exceeding the governmentestimate, and its work assignments; as well as the laws that will apply when the suppliers breach the contract. Also, while the supervision unit works under a mandate contract with the government, do they therefore fall into the category of “suppliers” and will be reviewed in the same aspect under the GPA?
In order to meet the expectations and the needs, most of the procurement executing unit chose to entrust professionals in planning and supervision fields to conduct its procurement. According to article 10, paragraphs 2 in Criminal Law, those professionals arecategorized as public servants and therefore should carry the same responsibilities, though they are by all means only a role of contractors in Civil Law. One of the key point that this essay will
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examine, is to see how these professionals position themselves, fulfill their job and public expectations, and whether the GPA is practically applicable to them.
Article 2 of the GPA defines that the supervision unit in civil construction is a purchase of service, which in Civil Law they are under the obligation to take up the responsibility of quality assurance. However under the Administrative Law article 2 paragraphs 3, they are entrusted with the right to use the public authority, which means they are equivalent toan administration unit in the government sector. These two different statusesand definitionsoffereda good argument as of whether the GPA is applicable in such case, or if the unit only needs to bear the responsibility of defects and penalties afterwards, as described in the Administrative Law.
Moreover, while the supervision unit is applied in GPA article 101 section 1, adding on article 92 and further extend its scope to its relevant administrative penalties, though they could have/use Administrative Lawarticle 7 paragraph 2 as the backup support, when we know about the first initiation of making article 101, which was said “listing out the consequences in case of breaching the contract…of such will be publicly announced on the government procurement journal” - whether a company with more than a thousand employees will be punished accordingly even the mistake is simply done by one awful employee? This sure will be a great area to look into too.
To assure the best practicein the procurement process, it is believed that the scope of the supervision unit’s assignmentshould be further extended, so that we could possiblypossess the real, comprehensive “quality assurance” and not wasting time discussing the ineffective countermeasures anymore.
This essay will include the discussion and address the possible solutions to the above identified matters. By quoting the real case also the laws and regulations, hoping to offer both the procurement authorityand supervision unit a better work positioning.
Key words: Government Procurement Act, Agreement Government Procurement, Under the obligation, Supervision unit.
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目錄
誌謝... I 摘要... II ABSTRACT ... IV 目錄... VI 表目錄... VIII 圖目錄... VIII 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法 ... 2 第三節 研究預期效果 ... 3 第四節 小結 ... 4 第二章 政府採購法之緣起及適用 ... 5 第一節 政府採購法立法由來 ... 5 第一項 未有「政府採購法」前之辦理採購依據 ... 5 第二項 政府採購法之因應而生 ... 7 第二節 政府採購法適用範圍 ... 10 第三節 政府採購法施行細則暨相關子法、行政規則 ... 15 第四節 小結 ... 22 第三章 政府採購法第 101 條於監造單位之適用 ... 23 第一節 監造於政府採購法之適用 ... 23 第二節 採購法第 101 條第 1 項各款及 63 條第 2 項 ... 24 第一項 對應監造採購於招標至決標簽約適用之第 101 條第 1 項探討 ... 24 第二項 對應監造採購於履約管理適用之第 101 條第 1 項探討 ... 27 第三項 對應監造採購於履約管理適用之第 63 條第 2 項探討 ... 29 第三節 政府採購法第 101 條之不良廠商 ... 31 第一項 不良廠商公告為行政處分 ... 31 第二項 不良廠商公告之救濟途徑 ... 33 第四節 小結 ... 35 第四章 監造單位面對採購法第 101 條之困境 ... 37 第一節 監造單位與施工單位相互立場之定義 ... 37 第二節 採購單位對委託監造之定位 ... 38VII 第三節 採購法 101 條「情節重大」之界定 ... 45 第一項 情節重大之法律意義 ... 45 第二項 爭議分析 ... 46 第四節 委託監造之公務人員身份 ... 47 第五節 工程進行中未完工可否執行第 101 條第 1 項第 3 款 ... 48 第六節 小結 ... 49 第五章 結論 ... 51 參考文獻... 53 專書 ... 53 官方出版品及函文 ... 53 中文期刊論文 ... 53 中文論文 ... 54 附錄一... 55 附錄二... 57 附錄三... 62 附錄四... 81 附錄五... 96 附錄六... 108 附錄七... 110 附錄八... 112
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表目錄
表 3-1 採購法第 101 條第 1 項及第 63 條第 2 項對監造單位之效果 ... 36 表 4-1 公共工程施工階段契約約定權責分工表 ... 38 表 4-2 權責分工表主要名詞之定義及使用符號 ... 44圖目錄
圖 1-1 研究方法示意圖 ... 31
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
我們知道現今公共工程中，政府機關除部分採自辦設計、監造外，極多建設 限於自身人力或專業知識能力，而將工程設計、監造或技術顧問等作業以委託專 業顧問公司辦理之方式來克服上述之不足。個人從事公共工程之監造工作已逾二 十年，從北二高、南二高、西濱公路、高雄捷運、高雄港碼頭，台灣工程界中給 我留下深刻的感受，其中對施工承包商的感受是「短視近利、只求有不求好」， 所謂承包商自負成敗是針對成本、盈虧，而不是針對品質、工期；而對監造單位 是「哀其不幸、怒其不爭」，身處種種壓力下，常常不自主對外力妥協；對業主(採 購單位)是「只求達成政治目的」；所以希望透過對政府採購法中相關罰則，有效 遏止劣幣逐良幣，盡量留給公共工程一個乾淨、單純的工作環境，還給監造單位 應有之尊嚴，避免陷於『圖利』、『背信』、『瀆職』、『登載不實』、『監造不實』等 罪愆中。 惟政府採購法中相關罰則中，就公共工程大都對如何不法取得工程做了重點 防範，固然排除了藉圍標、借牌等不法來謀求巨大利益之情事，卻對低價搶標防 範不足，只寄望低價搶標情事能以市場機制、適者生存原理來自然淘汰，可惜依 本人之經驗應已算失敗，故極希望能有另一強而有力之執行細則，對採購法中所 謂『情節重大』應屬就履約誠意而言，且『情節重大』應是在未犯刑法下討論， 也就是『情節重大』的上限就是未犯刑法，如此才可以有淘汰、防範之依循，惟 就公共工程中之監造單位亦如此乎？常理來說會觸犯刑法其動機應是為了謀取 不當得利，監造單位的履行輔助人犯了刑法，監造單位確未必得利，此時對『情 節重大』之執行裁量權是否宜慎重其事？。 政府制定採購法之原意，應是對政府之所有採購，希望能做到「興利」與「防 弊」雙重目的，此由第一條「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質」之立法意旨可見端倪。 本論文將以「防弊」之角度，來研討在現行實際面上，公共工程在確保採購 品質外，是否有可能透過「防弊」來達成超越原採購品質，也就是要如何完成以 透過「防弊」來達成「興利」？「防弊」其消極作為自然是罰則，而有效且確實 的執行罰則應為消極作為中的積極方式，而要達成此積極面，公共工程之監造單 位所扮演之定位，想必自然更重於施工承攬廠商，畢竟監造單位是對品質負抽驗、 審查之責；政府採購法要能「興利」，無可諱言必須有一認知其具有社會責任、 重視自身商譽之施工承攬廠商，而要如何確保可得一如上述之優良施工承商呢？2 在辦理招標時，若能將不具上述優良條件之劣等廠商逕行排除，而讓所有有資格 參與競標者，皆屬認知本身具有社會責任、重視自身商譽之施工承攬廠商，如此 便無論誰得標，對政府及社會大眾皆可獲得預期之目的，而要確保參與競標者皆 屬優良廠商，自然應建立不良廠商之資料庫，進而淘汰不良廠商參與競標，也就 是必須落實政府採購法相關之「防弊」措施(罰則)能確實執行，自然可透過「防 弊」來達成「興利」。 所以這次主要目的之討論，重點規劃於政府採購法第 101 條中各款罰則，雖 於施行細則未臻完善下，執行時大都只能參考行政院公共工程委員會之相關命令、 行政規則等，在此之下，監造單位如何準確定位，除可完成契約任務、增進自身 之商譽外，更可協助主辦機關評定及淘汰施工之不良廠商，故本論文之研究目的 如下： 1、 監造單位與施工單位是否宜定義屬合作夥伴關係，採購法第 101 條之所有罰 則是否適用於監造單位。 2、 監造單位與施工單位對政府採購法第 101 條中所謂「情節重大」，是針對契 約工程項目，亦或針對其履約誠意，又該如何定義。 3、 擴大監造單位之委任範圍為更有效執行採購法之一環。 於工程進行中未完工時，可否對施工廠商依政府採購法第 101 條第 3、8、 10 款刊登政府採購公報，依政府採購法第 103 條，限制其不得參加投標或作為 決標對象或分包廠商。
第二節 研究方法
本文研究方法預計採用「定性分析法」，對研究問題相關對象進行“質”的方 面的分析。透過憲法、民法、刑法、行政法等法律條文、法院判決、判例、及相 關文獻等，運用歸納和演繹、分析與綜合以及抽象與概括等方法，進行思維加工， 從而能去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及裏，達到認識事物本質、揭示內 在規律；並配合「個案研究法」、「經驗總結法」針對若干工程實例，以自身參與 之實踐活動中的具體情況，釐清其特點及其形成過程的遺憾。3 圖 1-1 研究方法示意圖
第三節
研究預期效果
因為在台灣絕大部分工程施工項目招標皆採最低標決標，為避免「不良廠商」 低價搶標後，以不正常方法維持獲利，所以希望受委託之監造單位能不負所託的 與執行採購之機關配合，勇於任事不畏強權及政治工期之脅迫，積極舉報「不良 廠商」，以求最大可能杜絕現在台灣工程界劣幣逐良幣之情形，也為避免「不良 廠商」再次危害其他採購機關。 監造單位本身亦屬採購行為之一環，對採購機關而言，監造單位雖代表機關 對施工廠商進行品質抽查，確保施工程序、材質符合採購需求，另一方面機關與 監造單位亦根據政府採購法訂約、履行，監造單位未依約履行責任時，而違反政 府採購法，同樣必須接受政府採購法之罰則，此點無論是施工廠商還是監造單位， 對機關來說同樣存有「不良廠商」，就差異嚴格上來說，形成「不良廠商」之施 工廠商，其主動性明顯高於監造單位的廠商，監造單位之所以淪為「不良廠商」， 絕大多數是因應施工廠商而被動形成，惟依據政府採購法之條文，並無分別，若 從不法利得而言，施工廠商淪為「不良廠商」，正常狀況下該施工廠商必定存在 不法利得，不論是不足工、料的利得，或是管理費用甚至罰金的減免；但監造單 位卻未必如此，監造單位很可能因為某一員工之觸犯刑罰，監造單位本身之法人 依行政罰法第 1、70F 1、15 條，及政府採購法第 101、102、103 條，而推定為該法 1 行政罰法第 7 條： 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非 法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代 表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過 失。 定性分析法 個案研究法 經驗總結法 歸納和演繹 分析與綜合 釐清遺憾去 偽存真 匯出結論 案 例 、 文 獻 收 集 研 讀4 人之故意或過失，進而連帶受罰。 依上述期望，或許會被質疑是否將發生機關恣意濫權情事，參照近年之『政 府採購公報』中「拒絕往來廠商」名單，所謂「拒絕往來廠商」大都是因政府採 購法第 101 條第 1 項第 1、2、4、6、7、10、12 等款之規定而刊登者，比例上少 因政府採購法第 101 條第 1 項第 3、8 等款而刊登者1 F 2，而實際上確保工程品質所 依靠者，正是第 3、8 等款，那是否代表相關工程品質皆符合契約呢？惟一般民 眾觀念中，公共工程之品質並未臻於完美，甚至遭人詬病，可見機關在確保品質 上尚有待努力之空間，於工程採購而言，第 101 條第 1 項 3、8 款，其中有情節 重大字詞與第 12 款可歸責於廠商之事由認定上較為模糊及困難。所以若在對採 購法第 101 條第 1 項第 3、8 等款有明確的施行細則後，短期或能提高相對罰則 的執行率，長期來講便可真正汰弱留強，使所有參與公共工程之廠商，不論是施 工廠商還是監造廠商，都能畏法自律。
第四節 小結
台灣絕大部分工程施工項目招標皆採最低標決標，現今社會對公共工程品質 猶諸多質疑，對負責監造之監造單位同樣不理解、不認同甚至不信任，在如此社 會氛圍下，社會大眾便對如何確保品質的防弊功能極為重視，而政府採購法第 101 條自然是一令人期待的手段，惟對監造單位來說，執行政府採購法第 101 條 是否完全合理，或是對監造單位根本是難以承受，所以本文討論重點為對政府採 購法上，監造單位行政、民事甚至刑事責任的認定及法律效果的適用，而對已執 行了第 101 條後的救濟行為將不列入重點，畢竟後續救濟行為已有諸多學者專家 已進行深入的探討，故不再贅述。 2 詳附錄一楊文賢拒絕往來廠商類型與救濟之探討。5
第二章 政府採購法之緣起及適用
第一節 政府採購法立法由來
第一項 未有「政府採購法」前之辦理採購依據
「政府採購法」由行政院經建會及公共工程委員會，於民國八十五年十二月 二十八日提出草案函請立法院審議，並於民國八十七年五月一日制定完成，民國 八十七年五月二十七日公布施行，在此之前，一般政府機關之營繕工程及購置定 製財物等採購行為，主要係依據「審計法」、「審計法施行細則」、「機關營繕 工程及購置定製變賣財物稽查條例」(民國八十八年六月二日廢止)等來辦理招標、 比價、議價及訂約、驗收、驗交等作業，而一般勞務獲取則多以行政命令作為規 範，且對履約管理則較無一致之規範，所以在「政府採購法」公布施行前，一般 之履約管理可能皆由主辦機關依常例辦理，而有關實際管理依據及罰則，則依據 主辦機關自行考量以私經濟行為於契約內明定，或依據各別專法來辦理，如「營 造業管理規則」(民國九十四年十月二十七日廢止)、「工程技術顧問公司管理條 例」、「技師法」等。 在上述依據法令中，在「政府採購法」施行之前，就營繕工程及購置定製變 賣財物等實際執行面向及所依循之規定大致整理如下： 1. 政府採購行為稽查之法源為審計法第五十九條，其執行手段、方式、原則為 「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」。 2. 辦理招標、比價、議價及訂約、驗收、驗交等作業時，訂有應參與或決定或 監督之層級、人員。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 5、6 條） 3. 為有效辦理招標、比價、議價等程序，及強化相關辦理職權，訂定招標、比 價、議價之分層負責原則。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 6、 7、11、16、36 條） 4. 營繕工程及購置定製變賣財物之決標原則。（機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽查條例第 8、9、15、16、27 條） 5. 辦理財物之變賣之權責。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 4 條） 6. 辦理招標之公告程序。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 10 條） 7. 審計機關對營繕工程及購置定製變賣財物之預算、成本稽查權。（機關營繕 工程及購置定製變賣財物稽查條例第 12 條） 8. 參與招標廠商之資格規定。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 13 條）6 9. 辦理招標、比價、議價等繳納保證金依據。（機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽查條例第 14、18 條） 10. 對辦理營繕工程及購置定製變賣財物之防止圍標措施（機關營繕工程及購置 定製變賣財物稽查條例第 17、19 條） 11. 辦理訂約後契約變更增減價金或單價事宜之規定。（機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽查條例第 20 條） 12. 辦理驗收相關事宜。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第 21、22、 23、24、25 條） 13. 辦理之各種緊急、權宜或涉國防機密等除外原則。（機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽查條例第 26、28、29、34、35 條） 14. 對機關自行購料、僱工辦理營繕工程之報備原則。（機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽查條例第 30 條） 15. 購置定製財物特殊技術辦理原則。（機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查 條例第 31 條） 16. 對辦理之主辦機關之防弊、懲處措施。（機關營繕工程及購置定製變賣財物 稽查條例第 32、33 條） 由以上說明之統計，在「政府採購法」施行之前對政府機關採購規範，中央 及地方雖有「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」加上百種行政命令加 以規範，惟較大內容皆著重於主辦機關之職權劃分、防弊及驗收程序，可知在「政 府採購法」施行之前對政府機關之採購行為的規範，是為防止主辦機關循私舞弊， 針對或指導的重點是公務人員，反而對參與投標、比價、議價等之廠商除必要之 基本資格外較無著墨，對廠商得標後之履約管理、履約誠意，及防範不良廠商之 罰則等，目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限2F 3。 故雖有機關自行規定若干禁止參與競標之準則，惟對全面之統一規範而付之闕 如。 雖然各別機關於各別契約中有部分自行規劃之履約罰則，例如民國八十年代， 諸多公共建設中常使用不合規定之拼裝車，及載運土石方時亦常超重超載，行政 院交通部特別發函各單位，要求全面改善以保障合法業者及道路結構安全，所以 當時港務局(現已改另成立港務公司)，特別於契約一般條款中，載明訂約廠商不 得使用拼裝車及超重超載事宜，否則若經發現違反情節重大者，將禁止該廠商再 次參與港務局之標案，但上述畢竟是個案行為，可能因機關不同而厚此薄彼，亦 容易給予不良廠商禍害各個機關之機會漏洞。 3 政府採購法相關資料彙編/行政院公共工程委員會編，1998，頁 2-45。
7 另有關各專法在「政府採購法」施行之前於履約管理上亦有某些約束及懲處， 其懲處之力度可能還比現行之「政府採購法」來得大，例如「營造業管理規則」 (民國九十四年十月二十七日廢止)，其第三十一條、第四十條對減省工料情事者， 最重之懲處為『廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關 廢止或撤銷其公司或商業登記』，惟也有在「政府採購法」施行之前於履約管理 上無可約束者，如「技術顧問機構管理辦法」(民國九十二年八月六日廢止)，僅 對登記證租借他人使用給予處罰外，其他履約行為就依一般刑、民法對自然人求 刑或對法人進行損害賠償，而對法人並無行政罰之設立。 綜合以上，在「政府採購法」施行之前可說無單一全面性的窗口法令，來指 導及規範政府機關及參與廠商，以期待政府方面可透明、公正，參與廠商可存有 平等權及品質保障等。
第二項 政府採購法之因應而生
隨者台灣經濟起飛，對外貿易成為最重要的經濟活動，1990 年，台灣以「台 灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」的名義申請入會世界貿易組織(World Trade Organization)，WTO 可以說是一經貿聯合國，以全球貿易持續自由化為其目標， 並負責相關國際貿易規範的制定與執行，加入 WTO 方能取得相關法律配合及參 與國際貿易的門票，WTO 它是貿易體制的組織基礎和法律基礎。較之其他許多 國際組織，WTO 特別處是它內建有一個相當有效解決爭端的機構，其裁定普遍 為各會員所尊重，所以台灣為了繼續參與國際競爭，勢必需儘早加入 WTO。 惟因應台灣申請加入 WTO，我們必須簽署其之政府採購協議(Agreement Government Procurement)，因為在申請過程中，包括美、加、歐盟、日、韓等國， 質疑我國政府採購金額巨大，但採購作業卻有悖國際常態作法、妨礙國際貿易， 甚至歧視外國商戶，且程序又不夠公開透明等，故要求我們必須公告適用政府採 購協議與政府採購有關之法律、規章、司法判決、通用之行政規定及程序之指定 刊物等，對政府採購市場、招標程序、等標期限、決標結果及廠商申訴制度等， 有一廣泛之規定讓我國政府及所有參與廠商依循；基於完成政府採購協議之簽署， 加上如當時行政院送立法院審議「政府採購法」草案中所說，『…現有採購相關 法規已不敷需要，各方時有改革之議，監察院除已將「機關營繕工程及購置定製 變賣財物稽查條例」修正為「機關財物稽查條例」，及將草案送請 貴院審議外， 並請本院配合訂定有關規範各機關營繕工程及購置定製財物法律…』，基於以上， 所以我國之「政府採購法」便因應而生，在參考 1994 年 WTO 之政府採購協定8 及其他國家之用法，以求具有合理、合法、透明、公平的採購程序，並能嚇阻諸 多違法圍標事件，藉以提升採購效率與功能及確保品質等。 「政府採購法」第 2 條、第 3 條已說明，有關所謂政府採購之規定，如有與 之定義不一致者(民國八十七年前)，在「政府採購法」立法通過後，應檢討修改， 並明定各機關辦理採購，凡「政府採購法」有規定者，應依其規定，其無規定者， 再適用其他法律之規定。 現行之「政府採購法」大致分為九部分： 第一章 總則，共計 17 條(第 1 條至第 17 條)，內容包括立法宗旨、適用範圍、 適用機關、法人或團體接受機關輔助之規定、委託法人或團體代辦採購、執行原 則、工程、財物、勞務之定義、廠商之定義、主管機關及上級機關之定義、主管 機關之職掌、採購資訊中心及訓練所之規定、上級機關之監督、機關內部之監辦、 採購作業分批辦理之限制、採購應迴避之事項、遇請託關說之處理、外國廠商適 用之原則等，對本法一般性及相關定義做了明確規定。 第二章 招標，共計 27 條(第 18 條至第 44 條)，內容包括招標方式、公開招 標之原則、選擇性招標之規定、限制性招標之條件、未達公告金額採購之辦理、 統包之定義與辦理原則、有關共同投標之定義及規定、採購之技術性專業規定、 招標公告之辦理、公開招標及選擇性招標之等標期最少規定、招標文件應具備之 內容、押標金及保證金之規定及處理、投標文件之遞送與補正、採購過程之保密 原則、得標後可否替代方案、廠商資格、黨營事業之參與規定、委託廠商辦理專 案管理、機關代辦採購、招標文件有疑義之處理、分段開標之規定、國內外廠商 之補償規定及價差優惠等，對招標之性質、辦理步驟、辦法、過程及國外廠商參 與之處理補償等做了明確規定。 第三章 決標，共計 18 條(第 45 條至第 62)，內容包括開標作業公開原則、 底價之訂定、不訂底價之條件及其處理、不予開標決標之情形、公告金額以下參 與商家之數量、個別廠商不予開標決標之情形、審查結果之通知、決標原則、有、 無底價之減價程序、採最低標決標之協商、最有利標之決標程序、決標協商原則、 標價不合理之處理、契約之價款、廠商未依通知辦理之處理、決標之公告規定等， 對決標之性質、種類、辦理步驟、辦法、過程等做了明確規定。 第四章 履約管理，共計 8 條(第 63 條至第 70 條)，內容包括訂定契約內容之 必要項目、政府政策變更之因應、轉包定義、規定及責任、分包之定義與規定、 契約價金或報酬之請求權、履約爭議之處理、履約品質管理之要求，對履約可能 衍生之權利、義務等做了框架式的規定。 第五章 驗收，共計 3 條(第 71 條至第 73 條)，內容包括政府部門驗收期限及 驗收人員、驗收不符契約約定之處置、給予結算驗收證明書等，規定了政府部門
9 驗收應遵守之原則，也做了彈性規定，讓不致因若干小缺失不符契約規定，便造 成整體社會成本之大損失。 第六章 異議及申訴，共計 13 條(第 74 條至第 86 條)，內容包括異議及申訴 之適用性、異議之提出及處理、受理申訴之單位、申訴書內容、申訴書之處理期 限、申訴之不受理、申訴之審議原則、撤回申訴、審議判斷、審議判斷之效力、 招標機關之自行處置、招標機關對審議判斷之處理、採購申訴審議委員會等，對 採購行為涉及公法部分給予了較明確之異議申訴辦理說明，並於招標機關之上另 設委員會來處斷爭議，不再使招標機關擁有無上權力自行處斷，也避免廠商因為 預期合解無門，而直接走上行政法庭進行訴訟浪費司法資源。 第七章 罰則，共計 6 條(第 87 條至第 92 條)，內容包括圍標之處罰、綁標之 處罰、洩密之處罰、強制採購決定之處罰、強制洩密之處罰、法人之處罰等，將 違反採購行為與刑法做相對應之連結，並對法人機關做了強制處罰，不讓法人機 關置身事外，避免不肖廠商棄車保帥。 第八章 附則，共計 22 條(第 93 條至第 114 條)，內容包括共同供應契約、評 選委員會、採購專業人才、採購環保產品、中小企業之扶助、僱用殘障及原住民、 開放民間投資興辦、採購之查核及財物之讓與、對不良廠商之通知、遭列入不良 廠商後之異議及申訴、不良廠商之處理、軍事採購之例外情形、若干情境下可不 遵守採購法之例外、駐外機構案之例外、相關文件之保存、採購稽核小組、審計 稽查作業、政府之追討賠償、採購之效益及倫理、本法之施行細則訂定機關、施 行日期等，規定了主辦機構辦理採購作業人員之資格，充實了政府採購行為顧及 社會安全及福利、照顧社會弱勢部分，並對紀錄不良之廠商訂定了限制參與後續 投標之權力的行政處罰，讓不良廠商沒有機會一再危害採購品質等，也對涉及國 家國防、安全之採購做了排除適用，同時保留了對採購之稽核監督機制，對整體 政府採購起了不致僵化的作用。 另就「政府採購法」對比該法施行前之規定，「政府採購法」具有之特點如 下： 1. 興利與防弊兼具。 2. 隨時稽查但事後審計為主。 3. 明定出政府採購之主管機關及其職掌。 4. 適用範圍包括了工程、財物、勞務之採購、租賃及 BOT 等甄選程序。 5. 適用機關包含了受政府補助之法人或團體。 6. 規定了決標結果必須公告大眾。 7. 訂定底價與不訂定底價兩制並行。 8. 底價由主辦機關自行訂定。
10 9. 決標方式計有合格最低標、最有利標及複數決標等 3 種。 10. 預算或預計金額得於招標公告中一併公告。 11. 公告途徑增加了政府採購公報。 12. 放寬了流標後第二次開標投標廠商家數之規定。 13. 補充了廠商之異議、申訴制度。 14. 對招標文件之內容，補充了廠商之釋疑制度。 15. 對履約爭議增加了採購申訴審議委員會，可直接進行調解履約爭議事 項。 16. 在不違反條約及協定下，增加了優惠國產措施。 17. 明定採購行政裁量權及人身安全之保障規定以保護勇於任事之公務員。 18. 准許外國廠商參與投標之規定。 19. 兼顧保障弱勢團體。 20. 增加對不良廠商之行政處罰規定，讓各機關一體拒絕不良廠商參與投標， 及擔任分包商之資格。 以上之內容及特色規劃，「政府採購法」可說已完整規劃了一個採購作業從 開始規劃至執行完成之所有可能面臨之行為，而其目標依該法之主管機關「行政 院公共工程委員會」表示立法目的明確如下： 1. 建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端。 2. 提昇採購效率，配合政府施政及經濟發展需要。 3. 創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與。 4. 引入外國優良措施，改善現有制度之缺失，創新政府採購作業。 5. 落實分層負責、權責分明之採購行政。
第二節 政府採購法適用範圍
政府採購法，顧名思義，是指「政府」辦理「採購」時所依循之法令，其中 「政府」是該法之適用主體，「採購」是該法之適用行為，並基於採購效能與行 政監督之平衡考量，對採購行為金額之多寡，再分別訂出區分不同之規定加以規 範，以利機關可先確認採購金額大小，再依規定之程序適用之。 以下針對上述各點分別討論之： 壹、就「主體」-政府來說，依不同之辦理採購方式，其適用之機構區分如下： 1. 自行辦理採購作業 本法第 3 條明定凡政府機關、公立學校、公營事業皆屬適用本法之主體，也11 就是將所有需經民意機關審議相關採購預算之機構，皆納入本法之適用主 體。 惟如農田水利會、漁會等法人機構，如果其採購預算為其自行籌措或自有狀 況下，是不必受本法之約束，也就是不適用本法。(參見行政院公共工程委員 會八八工程企字第 8813028、8820910 號函) 2. 受補助經費辦理採購作業 本法第 4 條明定，如果受補助之金額達該採購金額之一半以上，且受補助金 額需達公告金額以上，則受補助之機關或依法設立之法人、團體，皆納入本 法之適用主體，也就是說如果是自然人接受補助，則不適用本法，而受補助 之機關或依法設立之法人、團體之採購開標、比價、議價、決標、驗收等， 皆應由給予補助之機關來進行監督，補助機關依本法及施行細則之規定，善 盡上級機關應行使之事項，不可授權予接受補助機構自行辦理。 至於採購金額數目之認定，同一採購案之所有不同機關提供之補助金額應合 併計算，若合併計算後達採購金額之一半以上，則認屬適用本法之主體。 計算補助金額是否達公告金額，僅以受補助機構辦理對外採購之實際金額為 計算基準，有關將補助款用於受補助機構之人事費、行政規費等，則不列入 計算。(參見行政院公共工程委員會八八工程企字第 8807284 號函) 惟本法第 4 條所規定之補助款是用於採購，如果該補助不是用於採購，而是 由受補助之機構(法人或團體及其合辦單位)自行提供相關勞物或財物，是不 必受本法之約束，也就是不適用本法。(參見行政院公共工程委員會八八工程 企字第 8811771 號函) 3. 委託辦理採購作業 本法第 5 條明定，機關辦理採購作業得委託法人或團體代為辦理，則該項採 購應適用本法，而受委託代辦之法人或團體應受委託機關之監督。 機關辦理委託行為時，屬本法第 2 條、第 7 條第 3 款之勞務採購，所以甄選 受託單位仍為採購行為，必須適用本法之規範，惟行政機關依行政程序法第 15 條辦理權限之委任或委託，則是不適用本法。(參見行政院公共工程委員 會八八工程企字第 8814383 號函)。 4. 洽由機關代辦採購作業 本法第 40 條明定，機關辦理採購作業，可以洽由具有專業能力之其他機構 代為辦理，也就是當機關洽由其他專業機關協助辦理採購時，這個洽由的選 定程序，並無須適用本法。 代辦機關應只是辦理該採購之招標至驗收等行政程序，而不是履行該採購之 標的，如果必須由洽由代辦機關履行標的者，如設計、監造等勞務作業，則
12 為勞務委任之取得，另依本法第 105 條第 1 項第 3 款，經雙方的上級機關核 准，可以不適用本法之招標、決標規定。 貳、就「適用行為」來說，本法第 2 條及第 7 條已詳細及完整定義，視其相關內 容之規定，區分如下： 1、工程之定作採購 其中「工程」於本法第 7 條已明確說明『…本法所稱工程，指在地面上下新 建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為， 包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關 認定之工程。…』，而所謂新建、增建、改建、修建等定義，本法雖未論及， 惟可參考建築法第 9 條『本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建 造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增 加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建： 將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。 四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任 何一種有過半之修理或變更者。』 2、財物之買受、定製、承租採購 本法第 7 條已明確說明『…本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、 材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。…』 其中特別修法增訂生鮮農漁產品除外(民國九十年一月十日生效)，於立法意 旨中認定為食品之一種，具有易腐性且有生命，品質在短時間內恐生變化(質)， 與一般物品性質不同(參見行政院公共工程委員會(90)工程企字第 90006413 號函)。 而有關財物之變賣、出租，於國有財產法及地方政府之相關法令中已另有規 定，所以相關行為規範不納入本法中。 3、勞務之委任或僱傭採購 本法第 7 條已明確說明『…本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服 務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。…』 其中包括律師、會計師、建築師及其他專門職業人員所提供之服務，屬專業 服務、技術服務之範疇。 參、就「採購金額」多寡(參見行政院公共工程委員會八八工程企字第 8804490 號函)訂定不同之適用規定，「採購金額」於招標前一經確定，雖事後簽約 金額或決標金額必異於「採購金額」，但不影響原定之採購程序，除了本法
13 第 12 條之例外；另不得尋求規避適用規定而採「分批採購」方式辦理，其 有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額；此 乃參照稽察條例第三十三條及「政府採購協定」第二條之規定，明定機關不 得意圖規避本法之規範，而將案件以化整為零之方式分批辦理。如因正當理 由確有分批辦理之需要，則應依採購總金額所應適用之規定辦理。(參見本 法第 14 條) 以下依不同金額適用之規定分述之 1、巨額採購 屬工程採購為新台幣二億元以上，屬財物採購為新台幣一億元以上，屬勞務 採購為新台幣二仟萬元以上。 本法第 36 條第 2 項規定，辦理巨額採購時，得依實際需要另規定投標廠商 之特定資格。 本法第 111 條第 1 項規定，辦理巨額採購時，為確保不浪費或閒置國家有限 資源，應於使用期間內，逐年向主管機關提報使用情形及其效益分析。主管 機關並得派員查核之。 2、查核金額 屬工程採購、財物採購為新台幣五仟萬元以上，屬勞務採購為新台幣一仟萬 元以上。 本法第 12 條規定，辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗 收時，必須報請上級機關派員監辦；上級機關得視事實需要訂定授權條件， 由機關自行辦理。而招標時預算未達查核金額，決標後或履約時因契約變更 使決標金額達查核金額時，應比照辦理。 本法第 24 條第 1 項規定，以統包辦理招標時，其屬查核金額以上者，應報 請上級機關核准後辦理。針對統包是國際上經常採用之發包方式，惟統包方 式招標給予得標廠商相當大之自由權，故特別訂定之。 本法第 25 條第 1 項規定，招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。 其屬查核金額以上者，應報經上級機關核准後辦理。針對共同投標廠商特別 訂定之。 本法第 48 條第 2 項規定，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不 得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先報 經上級機關核准。以避免機關因投標廠商家數未達三家，而一再流標延期開 標，延宕採購時效。 本法第 53 條規定，最低標價仍超過底價而不逾預算數額，機關確有緊急情 事需決標時，查核金額以上之採購，超過底價百分之四者，應先報經上級機
14 關核准後決標。俾供各機關發生最低標價超底價之情形，作詳細處理規定。 本法第 72 條第 2 項規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求， 亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者， 得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准。 對驗收正當性多加一道監督體制。 本法第 106 條規定，駐國外機構辦理或受託辦理之採購，因應駐在地國情或 實地作業限制，且不違背我國締結之條約或協定者，得不適用本法有關刊登 政府採購公報、押標金及保證金、優先減價及比減價格規定、異議及申訴等 規定，惟屬查核金額以上者，事後應敘明原由，檢附相關文件送上級機關備 查。使駐國外機構之採購行為能在合理之規範下進行且不失其彈性。 3、公告金額 無論工程採購、財物採購或勞務採購皆為新台幣一佰萬元以上。 本法第 4 條規定，法人或團體接受政府機關補助辦理採購時，若補助金額超 過該項採購金額之半數，且補助金額在公告金額以上者，該採購仍應受本法 之規範，並受補助機關監督，以杜流弊，爰予明定之。 本法第 13 條第 1 項規定，各採購過程應有其主（會）計及有關單位會同監 辦。本條係參照稽察條例第五條之規定。為強化各機關嚴格管理、控制內部 辦理之採購，爰於第一項規定各機關辦理公告金額以上採購，應由其主（會） 計人員依會計法、內部審核處理準則等相關財物法規所定內部審核職責，及 有關單位依事務管理規則所定職責與其所具專業知能，各本所司，會同監辦。 另各單位監辦事項，另於施行細則中訂明，以供各機關遵循。 本法第 19 條規定，明定公告金額以上之採購，除符合選擇性招標及限制性 招標條件外，應公開招標。 本法第 20 條規定，辦理公告金額以上之採購，為提升採購效率，省卻重複 性之資格審查作業，降低廠商備標費用，爰對於經常性採購、投標文件審查 須費時甚久、廠商須準備高額費用或廠商資格條件複雜之公告金額以上之採 購，明定機關得於報經上級機關核准後採選擇性招標辦理，亦即各機關得依 公告方式預先辦理廠商資格審查，再邀請廠商參與投標。 本法第 22 條規定，辦理公告金額以上之採購，當發生本法 22 條第 1 項各款 時，報經上級機關核准，得採限制性招標；此乃參考稽察條例第七條、第十 一條及「政府採購協定」第十五條之相關規定，明定適用限制性招標之條件。 由於此種招標方式不需經過預先公告之程序，故特別限定其適用之條件，以 避免濫用。 本法第 61 條規定，為達資訊公開化、透明化，爰明定公告金額以上採購之
15 決標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將結果刊登於政府採購 公報，並通知各投標廠商。 本法第 76 條規定，對於異議及申訴制度之設計為：廠商先向招標機關提出 異議；對招標機關之處理結果不服者，再向採購申訴審議委員會申訴。但因 政府採購繁多，如均得提起，採購申訴審議委員會恐難以負荷，且金額較小 者已有異議程序之處理，爰參酌「政府採購協定」第一條門檻金額之規定， 明定須公告金額以上之採購始得提出申訴，俾使廠商權益保護與相關作業成 本、採購效率間，能取得平衡。 本法施行細則第 13 條第 2 項規定，分批辦理公告金額以上之採購時，若法 定之預算書已標示分批辦理，得不必經上級機關核准。 4、小額採購 無論工程採購、財物採購或勞務採購，在中央機關皆為新台幣十萬元以下， 地方機關由直轄市、縣市政府另定之，若地方政府未訂定，則比照中央機關。 本法第 47 條第 1 項第 3 款規定，因金額過小不須訂定底價，無訂定底價之 必要者。如硬性規定各機關所有採購都必須訂定底價，將使採購流於僵化。 本法第 30 條第 1 項第 2 款規定，因金額過小，工程、財物採購，得免收押 標金、保證金。 另有關小額採購及未達公告金額之採購，即新台幣 100 萬元以下之採購， 相關之監辦及招標事宜，詳細規定另訂於「中央機關未達公告金額採購監辦 辦法」、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」。
第三節 政府採購法施行細則暨相關子法、行政規則
施行細則算是在母法之下的地位，政府採購法施行細則是根據政府採購法第 113 條規定訂定之而生，無法單獨存在，也不能和母法抵觸，在母法只原則性提 綱而沒有規範到的，施行細則有較詳細辦法，則要按照施行細則來實行。 政府採購法施行細則依母法訂定原則，其章次除無母法之罰則章外，計有總 則(18 條)、招標(29 條)、決標(39 條)、履約管理(3 條)、驗收(12 條)、異議及申訴 (5 條)、附則(7 條)共 7 章(113 條)，另相關子法如下： 1. 工程價格資料庫作業辦法(5 條)-- 依政府採購法第十一條第三項規定訂定 之。 2. 查核金額(1 條)--依政府採購法第十二條第三項規定訂定之。 3. 中央機關未達公告金額採購監辦辦法(7 條)--依政府採購法第十三條第二16 項規定訂定之。 4. 公告金額(1 條)--依政府採購法第十三條第三項規定訂定之。 5. 機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法(9 條)--依政府採購法第十三條 第四項規定訂定之。 6. 外國廠商參與非條約協定採購處理辦法(8 條)-- 依政府採購法第十七條第 二項規定訂定之。 7. 機關指定地區採購房地產作業辦法(14 條)--依政府採購法第二十二條第二 項規定訂定之。 8. 機關委託專業服務廠商評選及計費辦法(20 條)--依政府採購法第二十二條 第二項規定訂定之。 9. 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法(40 條)--依政府採購法第二十二條 第二項規定訂定之。 10. 機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法(23 條)--依政府採購法第二十二條 第二項規定訂定之。 11. 機關委託研究發展作業辦法(10 條)--依政府採購法第二十二條第二項規定 訂定之。 12. 機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法(18 條)--依政府採購法第二十二條 第二項規定訂定之。 13. 機關邀請或委託文化藝術專業人士機構團體表演或參與文藝活動作業辦 法(11 條)-- 依政府採購法第二十二條第二項規定訂定之。 14. 中央機關未達公告金額採購招標辦法(7 條)--依政府採購法第二十三條規 定訂定之。 15. 統包實施辦法(11 條)--依政府採購法第二十四條第三項規定訂定之。 16. 共同投標辦法(17 條)--依政府採購法第二十五條第六項規定訂定之。 17. 政府採購公告及公報發行辦法(23 條)--依政府採購法第二十七條第二項規 定訂定之。 18. 招標期限標準(12 條)--依政府採購法第二十八條規定訂定之。 19. 押標金保證金暨其他擔保作業辦法(35 條)--依政府採購法第三十條第三項 規定訂定之。 20. 替代方案實施辦法(15 條)--依政府採購法第三十五條規定訂定之。 21. 投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準(17 條)--依政府採購法第三十六 條第四項規定訂定之。 22. 國內廠商標價優惠實施辦法(9 條)--依政府採購法第四十四條第二項規定 訂定之。
17 23. 小額採購(1 條)--依政府採購法第四十七條第三項規定訂定之。 24. 最有利標評選辦法(24 條)--依政府採購法第五十六條第四項規定訂定之。 25. 採購契約要項(75 條)--依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之。 26. 工程施工查核小組組織準則(12 條)--依政府採購法第七十條第四項規定訂 定之。 27. 工程施工查核小組作業辦法(14 條)--依政府採購法第七十條第四項規定訂 定之。 28. 採購申訴審議收費辦法(9 條)--依政府採購法第八十條第四項規定訂定 之。 29. 採購申訴審議規則(32 條)--依政府採購法第八十條第五項規定訂定之。 30. 採購履約爭議調解規則(25 條)--依政府採購法第八十五條之一第四項規定 訂定之。 31. 採購履約爭議調解收費辦法(16 條)--依政府採購法第八十五條之二規定訂 定之。 32. 採購申訴審議委員會組織準則(15 條)--依政府採購法第八十六條第二項規 定訂定之。 33. 共同供應契約實施辦法(16 條)-- 依政府採購法第九十三條規定訂定之。 34. 電子採購作業辦法(25 條)-- 依政府採購法第九十三條之一第二項規定訂 定之。 35. 採購評審委員會組織準則(10 條)-- 依政府採購法第九十四條第二項規定 訂定之。 36. 採購評審委員會審議規則(16 條)-- 依政府採購法第九十四條第二項規定 訂定之。 37. 採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法(23 條)--依政府採購法第九十 五條第二項規定訂定之。 38. 機關優先採購環境保護產品辦法(17 條)-- 依政府採購法第九十六條第三 項規定訂定之。 39. 扶助中小企業參與政府採購辦法(10 條)--依政府採購法第九十七條第二項 規定訂定之。 40. 機關堪用財物無償讓與辦法(10 條)--依政府採購法第一百條第二項規定訂 定之。 41. 特殊軍事採購適用範圍及處理辦法(9 條)--依政府採購法第一百零四條第 二項規定訂定之。 42. 特別採購招標決標處理辦法(9 條)-- 依政府採購法第一百零五條第二項規
18 定訂定之。 43. 採購稽核小組組織準則(8 條)--依政府採購法第一百零八條第二項規定訂 定之。 44. 採購稽核小組作業規則(12 條)--依政府採購法第一百零八條第二項規定訂 定之。 45. 採購人員倫理準則(15 條)--依政府採購法第一百十二條規定訂定之。 至民國一○五年六月，以上施行細則＋相關子法共計 113+716=829 條，可見 政府採購行為牽涉之廣、影響之深，所受限制規範之深，要完全熟識此一採購行 為且運作順暢，不可不視為耗費心力的工作。 除了以上細則與相關子法外，主管機關為了行政需要更制定了諸多行政規則 (××要點)，例如「各機關對新材料、新技術及新工法使用試辦作業要點」、「工程 施工查核小組績效考核作業要點」、「促進民間參與公共建設案件列管及考核作業 要點」、「專家學者建議名單資料庫審議小組設置要點」等等，其中為加強監造責 任，以確保工程品質，便訂定了「公共工程施工品質管理作業要點」，總計至民 國一○五年六月訂定之行政規則如下： 1. [命令] 行政院公共工程委員會工程技術鑑定規費收費標準 103.07.23 2. [行政規則] 採購稽核小組績效考核作業要點 105.04.28 3. [行政規則] 公共工程金質獎頒發作業要點 104.06.08 4. [行政規則] 專家學者建議名單資料庫建置及除名作業要點 104.03.18 5. [行政規則] 模範採購人員及採購案件獎勵表揚要點 104.02.11 6. [行政規則] 公共工程施工品質管理作業要點 103.12.29 7. [行政規則] 工程施工查核小組績效考核作業要點 103.11.24 8. [行政規則] 公共工程施工廠商履約情形計分要點 103.10.27 9. [行政規則] 公共設施災後復建工程經費審議及執行作業要點 103.07.17
19 10. [行政規則] 全民監督公共工程管制考核作業要點 103.06.30 11. [行政規則] 中央機關共同供應契約集中採購實施要點 103.02.05 12. [行政規則] 公共工程品質管理人員回訓大綱 102.08.09 13. [行政規則] 公共工程品質管理訓練班訓練大綱 102.08.09 14. [行政規則] 公共工程品質管理人員訓練暨回訓作業規定 102.08.09 15. [行政規則] 97 年度中央政府總預算追加預算工程物價調整 款支用要點3F 4 102.04.16 16. [行政規則] 97 年度中央政府擴大公共建設投資計畫特別預 算地方工程物價調整款支用要點4F 5 102.04.16 17. [行政規則] 專家學者建議名單資料庫審議小組設置要點 102.02.01 18. [行政規則] 工程告示牌及竣工銘牌設置要點 101.08.06 19. [行政規則] 各機關對新材料、新技術及新工法使用試辦作業要點 101.06.13 20. [行政規則] 中央政府各機關工程管理費支用要點 100.12.07 21. [行政規則] 機關辦理公共工程國際競圖注意事項 100.06.08 22. [行政規則] 政府公共工程計畫與經費審議作業要點 100.05.05 23. [行政規則] 辦理原住民族地區公共工程注意事項 98.11.18 24. [行政規則] 機關洽請代辦工程採購執行要點 98.04.22 4 中華民國 102 年 4 月 16 日行政院公共工程委員會工程管字 10200131240 號函，停止適用。 5 中華民國 102 年 4 月 16 日行政院公共工程委員會工程管字 10200131240 號函，停止適用。
20 25. [行政規則] 行政院公共工程委員會委託專案研究作業要點 97.10.15 26. [行政規則] 行政院公共工程委員會公共建設諮詢小組設置 要點5F 6 97.08.25 27. [行政規則] 行政院專業代辦及共同供應採購推動小組設置 要點6F 7 97.07.29 28. [行政規則] 公共工程汛期工地防災減災作業要點 97.07.29 29. [行政規則] 公共工程趕工實施要點 96.06.15 30. [行政規則] 國軍支援防災復育工程跨部會協調小組設置及作業 要點 96.03.03 31. [行政規則] 九二一震災重建工程趕工獎金實施要點7F 8 95.03.07 32. [行政規則] 九二一震災災區震損全倒建築拆除經費補助執 行要點8F 9 95.01.26 33. [行政規則] 行政院公共工程委員會刊登行政院公報作業要點 94.09.19 34. [行政規則] 行政院公共工程委員會重大採購事件效益評估作業 要點 92.12.23 35. [行政規則] 行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會設置要 點 92.09.09 6 中華民國 97 年 8 月 5 日行政院公共工程委員會工程企字 09700351130 號函停止適用。 7 中華民國 97 年 7 月 29 日行政院公共工程委員會工程企字 09700296220 號函停止適用。 8 中華民國 95 年 3 月 7 日行政院院授工企字第 0950080330 號函發布停止適用。 9 中華民國 95 年 1 月 26 日行政院公共工程委員會工程技字第 09500036780 號函，自 95 年 2 月 4 日停止適用。
21 36. [行政規則] 公共工程施工品質評鑑作業要點9F 10 92.04.04 37. [行政規則] 各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工 作採購作業處理原則 91.12.23 38. [行政規則] 公共工程監造制度改進推動方案 91.12.20 39. [行政規則] 公共工程履約權責劃分及管理應注意事項 91.12.11 40. [行政規則] 公共工程廠商延誤履約進度處理要點 91.11.22 41. [行政規則] 公共工程施工綱要規範實施要點 90.11.15 42. [行政規則] 九二一震災受損建築物安全鑑定小組設置要點 90.02.26 43. [行政規則] 行政院公共工程委員會補助國內工程產業策略聯盟 赴海外拓點計畫作業要點 105.01.12 44. [行政規則] 公共工程招標文件增列提供標案資料作業要 點10F 11 104.11.05 45. [行政規則] 重大公共建設計畫證照許可行政作業精進實施要點 104.04.23 46. [行政規則] 行政院公共工程委員會工程技術鑑定作業要點 103.07.25 47. [行政規則] 工程技術顧問業全球化廠商審定作業要點 103.03.06 48. [行政規則] 公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點 102.09.23 49. [行政規則] 公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除管理要 102.02.27 10 中華民國 92 年 4 月 4 日行政院公共工程委員會工程管字第 09200136310 號函發布停止適用。 11 中華民國 104 年 11 月 5 日行政院院授工技字第 10400355700 號令廢止；並自 105 年 1 月 1 日生效。
22 點 50. [行政規則] 各機關辦理瀝青混凝土再生利用作業要點11F 12 96.07.26 51. [行政規則] 政府採購法第二十六條執行注意事項 90.11.09 52. [行政規則] 九二一震災受損建築物安全鑑定小組作業要點 90.02.26
第四節 小結
我國政府本未有統一的對政府採購設立專法，於二十世紀末已遭各採購單位 呼籲須有專法，又適逢我國欲加入 WTO，且 WTO 要求必先簽署政府採購協定， 故順勢設立專法，所以政府採購法除規範政府採購行為外，亦納入了對國際開放 本國採購之內容。 政府採購之行為繁雜，採購行為過程中往往伴隨利益產生，所以政府採購法 事實上就是希望保障合法利益，打擊不法所得之利益，為達上述立意，僅僅本法 中 114 條法條實難以準確執行，所以又訂定了諸多子法輔助，也就是張了一張大 網，要將政府採購這隻巨獸限制在其中，但對負責張網之採購人員其壓力之大也 無以復加，政府採購雖以採購法及其諸多關係子法為依據，但主辦機關辦理採購 時，所面對之採購專業性質問題態樣可謂繁複，所涉領域不只法律，也常伴隨各 種專業理論，因此如果僅以法律角度解釋並執行政府之採購，恐有窒礙。主辦機 關須能明鑒於此，熟悉於法及專業，以務實之觀點及勇於任事之態度，實值吾人 期待。 12 中華民國 96 年 7 月 26 日行政院公共工程委員會院授工技字第 09600296460 號函發布停止適 用。23
第三章 政府採購法第101條於監造單位之適用
第一節 監造於政府採購法之適用
政府辦理公共建設，諸多工程項目急須建設以符合人民的期待與需求，而政 府往往無充足的常設機關人力來達成符合人民的期待與需求，所以常見會將工程 項目之規劃、設計、監造及施工等，藉由政府採購自民間取得及完成，屆此「監 造單位」便因應而生，「監造單位」一般委由建築師、各專業技師及依技術顧問 機構管理辦法第三條規定之工程顧問業辦理。 政府對推動公共工程監造制度有下列目標： 一、擴大借重民間工程專業監造能量，提升公共工程之品質，並彌補公共工程機 關監造職能之不足。 二、增進工程技術服務有關監造機制，落實工程專業技師簽證責任。 三、釐清並健全公共工程行政管理與工程專業監造機制，發揮民間最大參與，以 及擴大公共工程成效12F 13 。 監造工作，對應於政府採購法之分類，應適用政府採購法第二條『本法所稱 採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。』之勞 務之委任，再對照政府採購法第七條第三項『本法所稱勞務，指專業服務、技術 服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認 定之勞務。』又依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第三條第一項『本辦 法所稱技術服務，指工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法 令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、 設計、監造、專案管理或其他服務。』所以明確可知監造工作屬政府採購法第七 條第三項之技術服務。 既然監造工作屬採購之勞務之委任之技術服務，機關在辦理監造作業採購發 包時，亦必須遵守政府採購法之規範，凡招標、決標、履約管理、爭議、罰則等， 監造廠商也是依據政府採購法取得投標、決標資格等，監造工作依附於工程施工 上，其採購之主要契約目的便是希望確保工程施工品質，並可協助如期完成工程 之施工，在政府採購法中專門針對工程品質監造作業論及的條文，為第 63 條第 二項『委託規劃、設計、監造或管理之契約，應訂明廠商規劃設計錯誤、監造不 實或管理不善，致機關遭受損害之責任。』，上述法條已明確點出監造廠商所必 13 公共工程監造制度改進推動方案 91 年 12 月 20 日行政院院授工技字第 09100538540 號函。24 須負擔機關遭受損害之賠償，另特別說明，在所謂工程品質之責任上，監造單位 固負有相對應之責任，但就政府採購法中之設計，我們可就第 70 條第一項『機 關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任， 並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。』明顯可見品質管理之重責是歸屬在工 程施工的廠商身上，而監造單位之工作是依據公共工程委員會-公共工程施工品 質管理作業要點 13F 14，來審核上述「重點項目訂定檢查程序及檢驗標準」，並據以 確實執行，其監造目的是監督施工承商，核實施工承商之完成效果，決不是替施 工承商背書品質或替主辦機關如期完成政治承諾。 而在適用罰則部分，政府採購法既然屬於行政罰，依行政罰法第 4 條：『違 反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限』，明顯 為處罰法定，監造單位自然應適用政府採購法，在「構成要件該當性」、「違法性」、 「可非難性」成立後，不論是第 63 條、第 92 條或其他第 101~103 條，皆能依法 歸責於監造單位。 至於法人單位裡的自然人員工違反了法令，法人必須連帶接受政府採購法 之罰則，此點亦將是本文下面章節討論之重點。
