劳伦斯・Ｗ・比尔 十九世纪后半叶，当欧美帝国主义向东亚强行输出贸易、外交与新观念 之时，西方宪法性权利的概念也随之传入东北亚的几个与世隔绝的王国。日 本在德川幕府（１６０３—１８６８）家族统治集团的外交政策下，闭关锁国已达几 个世纪之久；古老的高丽王国自公元 ６６８ 年统一整个朝鲜半岛以来，真可谓 是一个“遗世独立的王国”。中国自 １８４２ 年始逐步落入西方各国强迫签订的 一系列不平等条约的控制之下。１８５３ 和 １８５４ 年，马修・佩里船长那不祥的 美国“黑船”的到来成为日本被迫接受一套类似条约的开始；但是到 １８７６ 年，日本已足以回到法律独立的老路上来，并加入西方列强的剥削集团，迫 使朝鲜开放自己的商业和外交。日本到 １９００ 年前后取得了条约上的平等。不 幸的是，朝鲜在不久之后即为日本所吞并，直到 １９４５ 年才获得自由。［１］
日本与韩国在现代宪政史、政治文化及近来的人权记录方面都有很大的 差异，尽管两国对个人权利的本土理解如今已经相同，并与联合国人权文件 中表达的内容大致相似。两国都曾受到美国宪政的影响，特别是在二战之后，
这段时期也正是本文讨论的焦点。在它们的法律传统上发生过两次主要的近 代断裂：［２］在外来压力下，日本于十九世纪和二十世纪初期按照欧洲大陆的 模式重塑了传统法律，使之成为民法法系中的一分子。由于日本的占领，朝 鲜也这样做了； １９４５ 年 ９ 月开始的军事占领则又使美国对宪政与权利的理 解渗入欧洲概念之中，甚至更占了上风。在日本和朝鲜法律体系中，西化之 前的、欧洲的和美国的法律观念逐渐获得了动态的整合；但在东亚，未曾有 过与美国和欧洲的长期历史进程相类似的连续性的宪政发展史。［３］在那里，
目前的观念和制度不是从对本土的或当地的前近代思想和实践的提炼或调适 性回应中产生的；其本国的哲学、宗教、法律传统或其文字记载中，没有任 何宪政政治的迹象会导致诸如独立的法院、被告人权利、公民自由或民选立 法者之类的制度。
“权利”之类的语词不存在，但我们还应追问：是否有一种在功能上与 个人权利等值的东西弥漫于成熟的东亚文明之中呢？在讨论美国对域外权利 的影响之先，我们至少需要稍稍地了解一下受到影响的是什么。在与目前对 个人权利的理解有关的概念和实践活动方面，已定型化的东亚文化并非一片 空白（ｔａｂｕｌａ ｒａｓａ）。在那里，发达的本土自然法传统与西方的国家理论一 道影响着人们对个人、家庭、群体和社会共同体的理解。［４］
来自中国的佛教和宋明理学成为日本和朝鲜人民理解政府、道德与宇宙 秩序的源泉。但在许多世纪以前，每个国家都为其异常同质的人民发展起了 自己独特的制度。［５］高丽的国王在汉城通过一个小规模的统治阶层统治着一 个中央集权国家。从十七世纪到十九世纪中叶，德川幕府将军所实行的领地 分封制使得成百的藩镇领主获得了有限的地方治权；他们普遍无视失去权力 的天皇的存在，所要求的只是天皇来从形式上认可每一代世袭将军的正统 性。既不存在一种像美国那样认同宪法性权利的传统，也找不到任何先在的 理由来作为缩小政府权力和职能之依据。而且，两个国家都尊重世袭职位及 清楚界定的社会等级。封建家规在日本曾起着重要作用，但人们赞许某人是 一个好的臣民或统治者时，主要是看他是否有效地按照天理而不是成文法的
要求来行事，成文法远非完备，但本质上一概是惩罚性的。在两种法律文化 中，也都把相互性理解成义务的一种合理属性。每个人都有适应于他（她）
的社会地位的义务；在日本人头脑中常常浮现的是高度属人化的义务而不是 非个人化的法律权利。履行义务带来的是自足、安全及在家庭和社会中的受 人尊敬的地位。
对义务中的互惠性之认识——权利意识的一种可靠表现形式——始终贯 穿于东亚的自然法与正义观念之中。在理论上，往往也在实践中，不负责任 是不为法律或政府所接受的；一个好的官吏或精英集团的成员［日本的封建武 士领主（ｓａｍｕｒａｉ）和朝鲜的旧贵族（ｙａｎｇｂａｎ）］被认为应当克尽职守并效忠 于上峰，但他们还得对那些社会地位较低的人显示出仁爱、体恤之情——后 者可以合理地要求这些。当然，按照今日日本、韩国和美国的水准来衡量，
当时的法律和制度所提供的权利保护是很不充分的，但过分强调这一点便无 疑犯了一个时代性的错误。我们可以用一种在过去的东亚观点看来十分奇怪 的方式来对此概括：下属有一种“正当的请求权”，要求上级作出尽职的行 为和可敬的举动给予他一种仁慈的对待，因为上级有回报的义务，若是无视 下属的存在，等级制便失去了正当性。
相互义务的意识至今仍渗透在日本和韩国社会之中。今日东北亚权利意 识中的一个关键问题正在于要拓展个人强烈的互惠义务观念，使之不局限于 家庭这样的特殊个人关系，而遍及于对所有本国同胞之权利的尊重。日本人 通常把个人权利视作这样一种正当的期待：其他的人（不论是在有组织的群 体之等级中处在同等地位的人、上级还是下属）在互惠关系中将自觉履行他
（或她）自己的义务，并不是把一个人的权利看成与其他人的权利或国家权 利相对的东西，而不顾及任何固有的相互性或互惠性、共同体、或某种意义 上的等级体系。新法律平等观与社会－法律等级制的整合已成为现代东亚权利 思想与实践之发展中的一个主要课题。从更广泛的意义上来说，它为人权理 论的跨文化说服力作了有意义的补充，将其置于“相互主义”而非一大批西 方观念中的“个人主义”的基础之上，并使其在宪政民主的大氛围中，综合 对权利与义务及平等与等级观念的跨文化理解。宪法权利属于个人，但这是 作为“社会中的人”，而不是与世隔绝的“自然状态中的个人”。［６］作为对 过分抽象并带有文化沙文主义色彩的多种“个人主义”权利论之校正，有必 要强调不同文化共同体中的个人在表明对他们的人权和法律权之尊重的行为 方式上有自己的不同偏好。当然没有人喜欢苛政，但在同样民主的不同文化 圈中，人们对言论自由或是无罪推定的强调程度是有所不同的。
美国的宪政观念在十九世纪的日本和朝鲜已为人所知，但没有对那里的 法律学术话语产生重大影响。《独立宣言》、亚伯拉罕・林肯的演说及其它 经典之作过去和现在一样对许多人产生过鼓舞，但欧洲法律经验和宪政思想 的巨大宝库在实际事务中受到更多的重视。诚如日本大法官、英美宪法的重 要门徒伊藤正己所提示的那样，明治时代早期的一些日本人对英美宪政观念 表现出来的某种关注并不意味着这些观念对明治宪法及其解释产生过什么影 响。西欧法律的影响在日本、因而也在朝鲜占主导地位。［７］直到 １９４５ 年夏 季之后，美国观念才随着美军对日本和南韩的占领而在那里取得优势地位。
具有尖刻讽刺意味的是，日本战败这一意味着朝鲜“解放”的事件，由 于美国对朝鲜事务的不熟悉及对未来缺乏一以贯之的计划而使朝鲜进入分 裂、政治暴力与动荡的悲惨年代。［８］为接受日本的投降并最终将主权交还给
朝鲜人民，美国和苏联在战争的最后日子协商将朝鲜半岛“暂时”分成南北 两部分，分别进行军事占领。尽管到写作本文之时分裂看来仍是长久性的，
但朝鲜人民相信终将以某种形式实现重新统一。１９５０—１９５３ 年的朝鲜战争使 得许多人丧失了生命，还有成千万的骨肉亲朋被隔离在南北两半，所有的联 系都被禁止了；只在 １９８５ 年 ９ 月才有过一次汉城和平壤之间的小规模的亲友 互访。［９］几十年以来，这种分裂不仅对一般意义上的美朝关系产生着深远的 影响，还特别对美国宪政观念的影响产生着作用，而且像后面将说明的那样 也影响着韩国个人权利与自由的不稳定状态。
在二战中的空前惨败使得日本被从朝鲜和亚洲的其它属地赶走了，本国 也弄得破败不堪。但战败也带来了成功，日本开始进入现代史上持续时间最 长的一段和平时期。像其前属地的公民们一样，日本人民从一个压迫政府下 解放出来了；一段相对精心准备的美国占领（１９４５—１９５２）帮助了这一敌国 按“波茨坦公告”（１９４５ 年 ７ 月 ２６ 日）的要求实行民主化。人们通常单方 面地强调日本的经济成就是其民主的基础；但我们也可以说是非军事化的和 平与宪政民主为这一国家及其全体国民获得无与伦比的经济增长奠定了基 础。
自 １９４５ 年以后，美国与其东北亚盟友在宪政权利方面的学术、文化和政 治交流在彼此依存的背景下逐步制度化了。武力优势最初是十九世纪西方法 律和宪法概念之输入及占领期美国产生巨大影响的决定性条件这一事实，对 今天的大多数日本人而言并没有削弱对个人权利观念之合理性，这种观念既
自 １９４５ 年以后，美国与其东北亚盟友在宪政权利方面的学术、文化和政 治交流在彼此依存的背景下逐步制度化了。武力优势最初是十九世纪西方法 律和宪法概念之输入及占领期美国产生巨大影响的决定性条件这一事实，对 今天的大多数日本人而言并没有削弱对个人权利观念之合理性，这种观念既