罗杰・埃内拉 第一修正案在美国宪政制度中所处的核心位置以及更一般地，表达自由 在当今社会中的重要性，在这样一篇短文中难以备述。在这些篇幅中，我主 要对这两个国家——美国和法国的新闻、出版自由（集中于文字传媒）进行 一番探视，有时也会提及此种自由在英国的情况以及《欧洲人权公约》在这 方面的举措。
我认为我们正在目睹的并不是大西洋两岸基本观念和社会态度的趋同，
而只是彼此之间有限的和解，比如在这样三个领域：商业言论、对公职官员 的诽谤以及对新闻记者信息源的保护。另一方面，双方在一些原则性问题上 还存在很大差异，特别是在政治表达的极端主义形式和事先约束等方面。
言论自由的第一个世纪：
美国与法国
关于十八世纪最后二十五年间美国和法国宪政观念的互惠影响问题，成 为许多文献的研究主题。［１］在可以称作“第一个世纪”的时期中，这些观念 在美国和法国是如何发展的？人们对此所知甚少，缺乏足够的评价。在美国，
这一时期是从第一修正案的通过开始到十九世纪二十年代，到这时最高法院 开始把第十四修正案的保护范围扩大到言论自由方面，并发展起一套第一修 正案的哲学。在法国，与此类似的有重要意义的时期延续几乎整整一百年之 久：从《人与公民权利宣言》（１７８９）到 １８８１ 年新闻自由法的施行。
美国：第一修正案有节制的开端
在第一修正案纳入人权法案时的那种环境中，人们没有预料到它在美国 法律体系及法律和社会哲学中会获得如今这样重要的地位。［２］似乎可以肯 定，这一条文的主要意图是使言论和新闻出版自由不受国会的侵犯，而不是 针对各州的。亚历山大・汉密尔顿认为这样一项限制国会的条文是多余的，
他提出这样的疑问：“并没有赋予谁权力可以限制新闻自由，为什么还要说 新闻自由不应受限制呢？”［３］因此缘故，当人们对宪法条文进行讨论时，查 里斯・平克利旨在增补一条与言论自由有关之条款的建议未被采纳，其理由 是这一建议意图不明。［４］
知道这些情况以后，我们就容易理解为什么第一修正案在十九世纪的美 国只扮演着一个微不足道的角色了。影响新闻自由的措施或者来自各州、或 者来自内战时期的总统。正如一位评论者所说的那样：
由于各种各样的原因，新闻界直到内战之后一直都找不到切实有效的 途径来主张联邦第一修正案中许给的保护。比如说，各州都有自治权 与主权之类的观念，这使南部各州有理由将反对奴隶制的演说家、报 纸、小册子和书籍从其管辖权范围内逐出。［５］
在涉及言论自由的诉讼中，诸如有关诽谤、淫猥等问题的案件里，第一 修正案很少被提及。即使提到言论自由，如涉及公开演说或惩罚新闻媒介蔑
视法庭之行为等问题的时候，这种自由都要同公共秩序的需要相权衡，并服 从于联邦和地方官员及其机构的治安权。
十九世纪的法国作家们对此有各种各样的评论。阿莱克・德・托克维尔 甚至没有提到过第一修正案。他认为新闻界“在法国肯定比在美国更有力 量”。［６］他注意到了他所称的“新闻界权力的过分传播”，［７］并总结说：
“在美国，每一家期刊分别只有一丁点权力，但整个期刊界的权力则仅次于 最有权威的人民”。［８］
半个世纪之后，对美国法律和政治制度进行评论的法国自由主义作家们 对第一修正案寄予特殊的关注了。在《美国史》这部很有见地的著作中，爱 德华・拉布莱对第一修正案的适用范围进行了评论。他写道，如果一个州或 议会采取措施来限制新闻界的自由（如征收印花税、要求审批、提出警告或 进行审查等），最高法院就会以违反宪法为由而裁定这种法规无效。［９］埃米 尔・布米则持不同的看法，他认为在上述案件中，最高法院应当否认自己的 管辖权。在他看来，“前八条修正案的内容和实质体现了各州对外部权力渗 入所抱持的警惕，这种权力是由总统和国会所代表的……它们这样做的目的 是保护自己的自治权，而不是为了寻求抽象的权利”。［１０］现在看来很明显，
拉布莱在 ５５ 年前就预见到了 １９２５ 年最高法院在 Ｇｉｔｌｏｗ ｖ． Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ 一案中 确立的判例法。［１１］
法国：１７８０—１８８１
在《人与公民权利宣言》之后，过了几乎一百年之久，才出现了 １８８１ 年的新闻自由法。［１２］在这一个世纪之中，有三方面的特征与这里的讨论有 关：
（１）这一时期，法国的大多数宪法都把 １７８９ 年宣言并入其中，自然也包 括关于新闻自由的条款。记住这些条款很重要，在此后的一个世纪当中，它 们塑造着那些通过写作或行动来支持法国的新闻及言论自由的人们的意识和 行为。１７８９ 年宣言的第 １１ 条宣称：“自由交流思想和意见是人类最珍贵的 权利之一；每一个公民都可以自由地说话、写作以及发表自己的作品，但他 也得依法对滥用这种自由负责。”这一条文反映在此后的宪法之中。新闻自 由在 １７９１ 年宪法、１７９３ 年宪法（未曾实际生效）、１７９５ 年宪法、１８１４ 年复 辟宪章、短命的 １８１５ 年拿破仑宪法、１８３０ 年宪章以及 １８４８ 年宪法中都有规 定。举个例子，１８４８ 年宪法第 ８１ 条宣布：
公民有结社的权利、举行和平且不带武器的集会的权利、请愿的权利 以及通过新闻媒体或其他途径表达其思想的权利。行使这些权利的唯 一限制是他人的权利或自由与公共安全。报刊在任何情况下都不受审 查。
许多条文在提到新闻自由之前都先强调表达自由。在近代的法国，这是 一个有突出重要性的事实。１８４８ 年宪法第 ８ 条与美国 ６６ 宪法第一修正案之 间的相似性是显而易见的。［１３］这种规定似乎成了言论自由之一般法的基 础，新闻自由只是其中的一种类型。不过，事实却并非如此，同新闻、游行 示威、公开集会或结社有关的法律是通过不同的文件来表达的。这是当今美 国和法国法律中的主要差异之一。
（２）这些宪法性宣言未能提供有效的宪法性保护。当时还没有司法审查制
度。也许更重要的原因是，这些宪法条文本身规定了有关法律可以确定新闻 自由的范围。糟糕的是，存在独裁主义的或思想偏狭的统治或倾向，使得对 新闻自由的限制没有制约。甚至到了 １８８１ 年，所提供的保证也仅仅是一纸非 常自由、详尽的法律条文；法律继续为言论自由划定界限。
（３） 采取这种思想偏狭的措施已经成为富有启发性的争论的源泉，它仍 然引起一些历史学家、政治家和法律工作者的兴趣。争论主要集中于两个问 题。首先是政府用以约束或压制新闻自由的手段。这包括预先限制、书报审 查、要求支付保证金（在报刊出版前交付的一种押金）、印花税、查封、警 告、责令报纸暂停以及最为突出的是对编辑和记者提起刑事诉讼。
陪审团对新闻犯罪的审判在整个十九世纪都被视为十分重要。托克维尔 和皮埃尔・鲁瓦耶－科拉尔（一个重要的自由主义作家）都看到了一种基本自 由（如新闻自由）的法律地位与整个政治体制之间的直接联系。在 １８３５ 年的 一次演说中，鲁耶尔－科拉尔提到“这项伟大的成就，这项全国性的成就，就 是以陪审团对报刊进行审判”，并指出：“陪审团的成员是那些有投票权的 人们……像你们一样，他们是统治权之所在。如果今天你不信任他们，他们 到时也不会信任你。”［１４］他又补充道：
陪审团不属于那种每天都在运作的法庭，后者完全依赖于立法者的决定 以及立法者的好恶取舍。陪审团实际上不是一个法律的裁断者（Ｃｅｎ’ｅｓｔ ｍ êｍｅ ｐａｓ－ｕｎｅ ｊｕｒｉｄｉｃｔｉｏｎ）；它是一个政治机构。它像你们并与你们在同一种程 度上代表着国家主权本身。［１５］
隔了一代之后，另一个自由主义作家 Ａ・普雷沃－帕拉多写道：“要了解 在这个或这样一个国家新闻是否自由，我们从来也没有首先想到这一领域所 适用的法律，而应当毫不迟疑地马上问到：谁来审理？”普雷沃－帕拉多还认 为陪审团是“新闻界逻辑上的和自然的法官”。［１６］
争论的第二个焦点涉及到新闻界在一个自由社会中所扮演的角色问题。
按照夏多布里昂的看法，“没有新闻自由，就不可能有 ６７ 代议制政府”。［１７］
邦雅曼・贡斯当在试图将现在所称的“言论”与“行为”区分开来时宣称：
“书写与说话及其他最简单的动作一样都可以成为一项行动的一部分。它们 必须被作为该行动的组成部分来另加考虑和审理，如果该行动是一项犯罪行 为的话。但如果它们不是任何行动的组成部分，就理应像言论（ｌａ ｐａｒｏｌｅ）
一样获得完全的自由。”［１８］贡斯当所用的论证方式与约翰・斯图亚特・密 尔为新闻自由辩护时所用的方式相同。［１９］对他来说，这种自由是“公民的 唯一安全保障。”［２０］
美国与法国的这段相对应的历史（或以前的发展情况）形成鲜明的对照。
在法国，十九世纪中政治和法律问题论辩很激烈而且品位很高；而在美国则 几乎不存在这样的讨论。而且，在法国，关于言论自由或新闻自由的不断重 复的宪法声明与缺乏有效的宪法性保护之间存在着鲜明的对比。不过，两国 还是具有一个后来被证明十分重要的共同点：两国从一开始都有一项权威性 条文，在美国是第一修正案，而在法国则是 １７８９ 年宣言的第十一条。这些条
在法国，十九世纪中政治和法律问题论辩很激烈而且品位很高；而在美国则 几乎不存在这样的讨论。而且，在法国，关于言论自由或新闻自由的不断重 复的宪法声明与缺乏有效的宪法性保护之间存在着鲜明的对比。不过，两国 还是具有一个后来被证明十分重要的共同点：两国从一开始都有一项权威性 条文，在美国是第一修正案，而在法国则是 １７８９ 年宣言的第十一条。这些条