安东尼・奥格斯 在人类事务中，一部宪法存续了两百年之久是非同凡响的。美国人民确 有理由为此而骄傲：这一整套原则和价值，不仅一直合乎义理，生机勃勃，
而且适应了一系列始于十八世纪末的、技术的、法律的、经济的、社会的以 及人口统计学意义上的巨变。
研究美国宪法之于别国法律制度的影响，存在一些实质性的困难。首先，
是否坦白承认这种影响存在很可能要受到种种政治因素的限制。国家的标志 就是独立，一国之典章制度，要从其本土的文化传统，即所谓民族精神中汲 取合法性。对外国观念的接受，常常藏藏掖掖，这样就需要有历史学家的知 识和技艺，来对此种现象进行探究和评价。再者，宪法和其它种类的法律文 件不太一样，它可能只是以一种象征或雄辩的方式起作用，一国法律可以接 受另一国宪法的文字或理想，但其运作却可能绝少反映其原型。要鉴别真实 的而非名义上的影响，就需对两国的司法和政治实践有一个熟稔的了解。
本文主要探讨的是财产及经济活动自由的保护问题，这样困难就更多 了。美国宪法所确认的大多数权利都是“个人的”，与人的自由和尊严有关。
人们普遍认为，不管一国特定的政治经济制度如何，这些权利都应受到确认 和保护，就像联合国 １９４８ 年颁布的《世界人权宣言》，以及其它文件所表明 的那样。我们将看到，在一定程度上，对财产的权利可以被认为足以与这个 意义上的个人自治紧密关联。但是，至于什么才算是“财产”，则只能在特 定的政治经济制度中才能确定，而对于所谓“经济活动自由”则更是如此。
因而美利坚合众国对个人权利的系统表述，虽已明显地对其它国家的法制产 生了重大影响，但有些国家并未全盘接受美国的价值体系，对那些深深根植 于还远未被普遍接受的经济意识形态中的权利，我们在下结论时要更加小心 谨慎。这样一来，在很多地方，本文将不可避免地从评估美式原则在域外的 接受情况移开，转而探讨不同的价值体系是如何决定不同的宪法保护方式这 方面的问题。
对财产的保护
财产的概念
法律上的财产概念指的是人与资源之间的关系。财产权使得拥有者能对 资源的使用、消费和移转做出决定。至于哪些资源可以被用于这些目的，在 各个法律制度中则千差万别，而特别要取决于文化价值（比如一个人能否对 他人的行为做出决定）和技术发展状况（哪些资源能用于生产和交易）。界 定和表述不动产（土地）和动产这两种财产的规则在法律上要相对简单些，
因为它们都是有形的。无形财产也有一些共同的形式（著作权、商标），但 是这种分类不利于形成可操作的定义。原因是“财产”一词经常被当作一个 方便的语言工具把一系列的事实状态和法律上的规范结论连接起来。［１］这 样，我们说某人对他（她）的个人财产有“财产权”，就意味着其中还存在
着某种防止他人攫取和利用的救济在内。查尔斯・赖克大约二十多年前对“新 财产”［２］的阐述同样可以作如是解：他用“财产”一词表示生计艰难者与福 利利益的关系，只不过是为了强调那些（他认为）应当做得到的措施的力量。
在美国法律制度中，这个语言工具使宪法论辩得以展开。显然，将此例用于 比较时要千万小心，因为这里有一个同义反复问题：在许多国家，宪法也保 护“财产”，但是什么是“财产”却取决于什么被给予（或应当被给予）宪 法保护。
保护财产的正当理由
人们为着自己的目的而拥有和使用财产的权利，可以从两个互相独立但 彼此关联的观点来看。第一个包含了康德关于个人自治的观念：“显而易见，
确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。”［３］财产是 自由的基本要素，从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。
从这个意义上说，它是一种不可剥夺的“自然”权利，从洛克到诺齐克的政 治哲学都将其奉为神圣。
第二个观点实质上是功利主义的。这里财产被视为促进经济福利和社会 的效率的一个不可或缺的工具。若对人们的劳动果实不加保护，人们就会丧 失生产的动力。而一个包含有自由转让权的产权制度又会保证社会资源流到 被估价最高的用途上去，使社会效用最大化。［４］私人产权对自然资源的过度 利用也会产生制约作用，如果这些资源是公有的，过度利用就可能发生，“公 产的悲剧”就是指没有一个人有动力保养资源，以利将来的使用消费。［５］
上述第一个观点，显而易见曾大大激发过美国宪法的缔造者们，特别是 在第五修正案的制订中体现良多，与此同时的 １７８９ 年法国《人和公民权利宣 言》也是如此，别的许多宪法文件也都吸取了这一点。不管其原型是取自美 国还是法国，或是直接源于其它政治或意识形态源泉，许多宪法都对私有财 产的神圣不可侵犯有所宣示。１９５６ 年的一项调查显示，在当时有效的宪法 中，有 ４４ 个载明了这样的条款，而且这个统计有人认为还不是很完全。［６］
当然，这些统计也不包括像英国这样的法律体系，那里权利特见于习惯法或 法官造法，而不是成文的宪法文件。
限制财产权的正当理由
要找干涉财产权的功利主义理由并不很难，就像功利主义同时也能肯定 这些权利是正当的一样。即使信奉财产权的强概念及其不可剥夺性的制度，
也会出现必须限制财产权的情形，因为市场失灵会阻碍社会福利目标的实 现，其中最为重要的是在出现了外部效应的场合（外部效应指强加在别人身 上的成本没有完全反映在所生产的物品或服务的价格上）。
当然，也有一些管制对所有权和财产运用的理由并非出自功利主义和自 由主义的信条，而是源于意识形态的观念。从社会的富有层向贫穷层进行资 源再分配，是二十世纪许多工业化社会的一项国策，而达到这一再分配目标 的必不可少的手段，显著的是征税，将不可避免地侵犯到财产权的绝对性。
有些法律制度——不限于那些或多或少建立在马克思主义的意识形态之上的
——对财产进行高度的公共控制。在许多国家，国家计划被认为是发展经济
所必不可少的，而不管是否向公有制过渡，计划都会影响到私有财产。
所以，目下的任务将是弄清楚不同的法律制度，是如何在意识到的干预 措施的需要和财产的宪法保护之间进行协调的。我们对于财产的自然权利学 说的明显信奉不会将我们引向很远，因为，正像克鲁泽所说的那样：
财产权的无条件的不可剥夺性只是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法 的曙光中，人们很容易在屋顶上为它呐喊，但是事后冷静下来，真要实践它 却几乎是不可能的。［７］
财产的征用：自由主义传统
从来没有哪个制度否认过政府的征用权，重要的是征用的法律限制。美 国宪法有关财产权保护的核心是第五修正案，“未经法律正当程序不得剥夺 任何人的生命、自由或财产；凡私产，非有公正补偿，不得收为公有”；另 外后面的第十四条修正案，适用于州的，规定：“各州不得未经正当法律程 序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些条文包含着两个意思。“正 当程序”的要求，通过法律和插入听证会或类似程序，明显地与防止行政权 力的任意行使有关。这样，第五修正案就重申了深埋于普通法传统之中的、
可以从大宪章算起的对程序价值的看重。［８］当代美国最高法院的法理就反映 并发展了这个传统。［９］但是有大约 ４０ 年时间，在一个后来被称为“实质性 正当程序”的理论指引下，最高法院从正当程序条款中引申出一些更严格的 限制及更广泛的司法审查权力。［１０］“正当程序”被等同于一切“合理的”
东西，这样对财产的剥夺或管制（财产本身就被宽泛地理解了），就很可能 遭到法院的反对，只要法院认为干预所要维护的公共利益是不被允许的（除 了公共健康、安全或道德外），或者这种利益超过了个人所受的损失。［１１］
这个理论在三十年代就被舍弃了。［１２］只有对“正当程序”条款的纯程序解 释延续了下来。［１３］
第二个要件是对征收要进行“公正补偿”，这控制着政府的征用权力；
不过这一点没有遭遇到正当程序条款所经历的解释上的变迁。其实对抗政府 的一系列干预，这一条可能是一个很有力的武器，并且在现代“征用”及“财 产”的概念实际上已被赋予了更广泛的含义，［１４］已不限于那些有形的占用 和侵犯了。有种传统理论认为，只要管制导致财产任何重大贬值，都构成征 用，都应进行公正补偿。［１５］而另一理论则认为，对于被认为是为保护或促 进全体福利——现在的理解也很宽——是必不可少的法律，并不能要求补 偿。［１６］
正当程序
其它国家的宪法制订者对因袭“正当程序”一词并不是很情愿。１９５５ 年 发表的一个研究报告说，有几个国家（值得注意的是澳大利亚、爱尔兰及印 度）曾积极地考虑过引进“正当程序”可能性，但最终还是否决了。［１７］但 这种抵制并不是针对作为合法性和公正程序要求的正当程序而来的（１７８９ 年
其它国家的宪法制订者对因袭“正当程序”一词并不是很情愿。１９５５ 年 发表的一个研究报告说，有几个国家（值得注意的是澳大利亚、爱尔兰及印 度）曾积极地考虑过引进“正当程序”可能性，但最终还是否决了。［１７］但 这种抵制并不是针对作为合法性和公正程序要求的正当程序而来的（１７８９ 年