第五章 勞動合同法與外商投資企業發展的法律經濟分析
第五節 法制加責於資方對中國大陸之影響分析
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第四項 對《勞動合同法》中勞動者違反服務期約定應承擔違約金的經濟分析 就《勞動合同法》第二十二條規定：「用人單位為勞動者提供專項培訓費用，
對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反 服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用 人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未 履行部分所應分攤的培訓費用。」該條規定兼顧了勞資雙方的共同利益，且傾向 於勞方權益。首先，違約金的規定增加了勞方解約成本及購買企業的交易成本，
保障了資方的部分利益，在一定程度上阻止了盲目地跳槽，有利於穩定勞動關 係。其次，企業培養自己的勞動力資源，使企業生產經營趨於穩定進行，而勞方 離職僅賠償培訓費的分擔額，對彌補企業生產經營斷裂及補充勞動力資源所產生 的交易成本是遠遠不夠的。勞動合同法這樣規定體現了適度向勞方傾斜的政策傾 向，保證了勞動力的流動自由。同時，規範化處理的制度設計也為勞資雙方預設 了交易規則，防止個別談判產生大量糾紛與訴訟，節約了解約成本。但是，如果 過度傾斜，則會加大企業培訓稀缺性勞動力資源的風險，喪失培訓投入的積極 性，就社會整體的相應勞動資源增加來講缺乏激勵，市場失衡將進一步加劇，其 結果對勞動力資源合理構成與相應產業的發展不利。因此，適度是該條款具有效 率的關鍵，就目前來看該立法是有效率的。266
第五節 法制加責於資方對中國大陸之影響分析
第一項 資方受到法制制約對中國大陸之影響
2008 年 2 月 1 日，《中國企業家》雜誌以「勞動合同法震盪」為題刊登了一 組文章，其中《勞動合同法：企業意見調查》一文對中國大陸眾多企業進行了問 卷調查，結果顯示，七成企業希望中國大陸有關部門對《勞動合同法》的相關條 文進行修改、調整，超過一半的企業對《勞動合同法》的某些條款存有不同看法。
這一調查促使社會各方去思索一個嚴肅的問題：一部被媒體宣傳為立法過程最審
266 蔡維力、張愛軍，參照前註 259，(5)：107。
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慎、徵求意見最多，譽為民主立法、科學立法生動實踐的法律，為什麼在現實中 卻遭遇到七成企業的反對？這一調查直接引發了一場《勞動合同法》究竟有沒有 正常勞資博弈的討論。267
從《中國企業家》雜誌的調查來看，七成企業希望政府有關部門對《勞動合 同法》的相關條文進行修改、調整，超過一半的企業對《勞動合同法》的某些條 款有不同看法，這顯然不是一個正和博弈。至於這是一個「共輸」的負和博弈還 是一勝一負的零和博弈，張五常持的是雙輸論，不僅是用人單位受損失，勞動者 同樣是如此。如今所見，《勞動合同法》的效應是勞資雙方皆失！董保華的看法 大致相同，認為這是一個顯而易見的負和博弈。但是，為什麼會出現這樣的結果 呢？面對如此的問卷，要獲取正確的答案，就必須去探究《勞動合同法》到底經 歷了怎麼樣的一場立法「博弈」。268
利益博弈進入立法領域，是旨在將利益上升為權利的努力，是從規則的被動 接受者到主動參與制定者的覺醒，是從無序爭利到有序博弈的進步。269作為中國 大陸最早研究利益集團的學者之一，社科院亞太研究所副所長張宇燕認為，在西 方政治學文獻中利益團體（Interest Group）一詞本身毫無貶義，它對民主政治來 說是不可或缺的存在。因為只有當各種利益集團通過利益表達而使自己的要求得 以反映時，政府才能從中獲得大量可供決策參考的資訊，有助於決策的科學性；
當政府為利益集團所包圍時，政府的行政權力會受到了來自各方的壓力和影響，
從而構成對政府活動的監督作用。270
一些研究勞動關係的學者認為：「勞資衝突已經成為了社會的主要矛盾之 一」。「在私有制企業中，勞動關係即是勞資關係，具有明顯的階級關係的性質。
267 董保華，參照前註 247，(01)：8。
268 董保華，參照前註 247，(01)：9。
269 湯耀國、朱瑩瑩，2007，〈超越部門立法〉，《瞭望》 ，(04)：46。
270 王健君，2007，〈需要合理博弈的利益集團〉，《瞭望》，(12)：58。
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而勞資關係法制化的實質，即是通過法律來維護、保障和實現勞動者的權利。無 視勞資矛盾的客觀存在或對於這一矛盾採用放任主義政策，其實質只能是偏袒和 縱容資產所有者，其結果只能是激化勞資矛盾，並造成勞動者的自發反抗。」在 這些學者的眼中，這種「過度的剝削工人」是你死我活的階級鬥爭，雙方並無多 少共同利益，階級鬥爭的結果應當是「保障和實現勞動者的權利」。在中國大陸 的勞資關係中，有產階級不僅在經濟上的權利和地位不斷上升，而勞動者的權利 和地位處於不斷下降的趨勢中。271，顯然，這種「強資本弱勞工」的格局是不適 合博弈的，也不可能用博弈理論，通過相互妥協來解決兩者之間的關係。
那麼面對「勞資矛盾越來越激化，勞資衝突已經成為社會最突出的問題」時，
這些學者開出的是什麼處方呢？回答是：「勞資不成熟，公權需介入」。「國家 對勞動關係的干預，貫穿於勞動關係運行的全過程」272。公權需介入就是強調行 政廣泛干預，認為「《勞動合同法》的作用就在於通過勞動法律的矯正功能追求 一種實質上相對平等的關係。這種矯正功能的基本手段，即是通過公權力的介 入，適度限制雇主的權利以保障勞動者的權利，使個別勞動關係實現相對的平等 或平衡」273。
按照博弈理論，「兩個以上存在利害關係的主體，在處理相互之間的利害關 係時，一方的決策受他方制約同時又對他方產生制約」，而按照這些學者的說法，
只有通過公權力介入來解決勞資衝突，這就根本沒有兩個利益主體博弈的空間。
在國家面前是沒有任何利益主體能夠與之進行博弈的。為了擴大國家的行政空 間，這些學者對兩個博弈主體的行為實行了「雙否定」。否定企業管理人格，將 企業人力資源管理理解為「讓工人少拿錢，多幹活」；否定工會獨立人格，認為 工會不能成為法律上的獨立主體；除國家行為合理外，兩個利益博弈主體的行為
271 常凱，2004，〈勞權保障社會主義市場經濟題中之義〉，《中國勞動》，(01)：25-27。
272 常凱，2004，〈論政府在勞動法律關係中的主體地位和作用〉，《中國勞動》，(12)：6-7。
273 常凱，2006，〈關於《勞動合同法》立法的幾個基本問題〉，《當代法學》，(06)：33。
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本身也是判斷為不合理的。274
這種以勞資階級鬥爭作為基本論點，是與現代博弈理論相違背的。法律在制 定中要對勞動者區別對待，對於不同人力資本的去向應該更多地讓市場去選擇，
而不要用法律來過度干預。人定的法要符合市場的法則與規律，否則不是造成市 場經濟損失，就是被市場經濟所拋棄。如果只把勞動者看為法律的保護對象，過 分偏向企業和勞動者中的一方是不公平的。對於無法預測的情形，則設定原則條 款或鼓勵人民自由約定，要給企業喘息的空間。企業與勞工唇齒相依，唇亡則齒 寒。「利益團體」的是一個中性的名詞，本來就是市場經濟發展、社會多元化的 正常產物。
而在外資企業方面，在前面章節提到 FDI 不論對中國大陸的經濟發展或勞動 力就業是有很大的貢獻的。現階段 FDI 就業效應呈現出的新特點則說明不要僅僅 從直接就業量上去考查 FDI 的就業效應，更要看到 FDI 對中國大陸國內就業的帶 動和示範效應。所以中國大陸應透過提高 FDI 的整體就業效應，以實現中國大陸 利用 FDI 的三大目標，即促進經濟增長，加快技術進步和增加就業。中國大陸是 一個人口大國，解決勞動力的就業問題將是一個長期的課題。改革開放以來，FDI 為中國大陸的勞動力提供了大量與資本要素結合的機會，在農村勞動力向工業部 門轉移過程中發揮了重要作用。在全球經濟一體化的大背景下，中國大陸更應充 分利用先進國家的剩餘資本，與中國大陸大量的剩餘勞動力結合起來。275
《勞動合同法》力圖在勞動者與用人單位之間的權利配置找到一個均衡點，
使二者的合法權益都能得到法律的保護，從而擴大社會的總體經濟效益。在存在 交易成本的現實世界中，《勞動合同法》對於權利的明確界定是提高勞動資源利 用效率的基礎和保障。《勞動合同法》要發揮其應有作用，必須以市場為依託，
274 董保華，參照前註 247，(01)：9-10。
275 霍倩佳、羅良文，參照前註 146，(01)：55。
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遵循市場規律，對勞資關係加以引導與規範。權利配置失當會使得權利濫用，付 出龐大的交易成本，並且造成社會福利的損失和缺乏資源有效的利用與保護，無 法達不到資源配置的最適化。
同時，由於勞資雙方的力量和供求關係是不斷變化的，所以權利配置的均衡 點也處於不斷的變化中。法律對權利的界定要注意文本法律在實踐中能否取得預 期的法律效果。也就是說我們不僅要對權利進行文本意義上的靜態界定，更要關 注權利運作過程中的動態界定，防止和避免權利界定在實踐中可能出現的扭曲和 變異。《勞動合同法》對於目前存在的諸多問題進行了很好的界定與處理，對前
同時，由於勞資雙方的力量和供求關係是不斷變化的，所以權利配置的均衡 點也處於不斷的變化中。法律對權利的界定要注意文本法律在實踐中能否取得預 期的法律效果。也就是說我們不僅要對權利進行文本意義上的靜態界定，更要關 注權利運作過程中的動態界定，防止和避免權利界定在實踐中可能出現的扭曲和 變異。《勞動合同法》對於目前存在的諸多問題進行了很好的界定與處理，對前