勞動合同法對外資在中國經營之影響 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學國家發展研究所碩士論文. 指導教授：王文杰博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 勞動合同法對外資在中國經營之影響. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：鄭煒儒. 2010 年 7 月. v.

(2) 摘要追求經濟成長是中國大陸這幾十年來的發展重點，但追求經濟成長所衍生的勞動問題卻日益嚴重。雖然中國大陸在 1995 年頒布《勞動法》，但執行成效不佳，反而由於經濟發展，產生更多新的勞資問題。因此，2007 年 6 月 29 日中國大陸頒布第一部有關勞動合同制度的全國性專門法規《勞動合同法》，於 2008 年 1 月 1 日起施行。希望藉由此法的頒布，能杜絕勞動者權益長期受到忽視、侵犯的情況。. 政治大之基礎而具體地以總則、勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的立. 《勞動合同法》之立法目的係以傾斜保護勞工之權益為主，並基於《勞動法》. ‧ 國. 學. 解除和終止、特別規定(集體合同、勞務派遣、非全日制用工)、監督檢查、法律責任、附則…等八章，共九十八條條文來規範勞資雙方之權利義務。當中國大陸. ‧. 勞動法令內容從定義模糊不明到明確規範；從有法「應」依到有法「必」依的過. al. er. io. sit. y. Nat. 程中，必然對企業的營運管理產生影響。. v. n. 《勞動合同法》之施行將對於眾多赴中國大陸從事商業投資活動之外商投資. Ch. engchi. i n U. 企業，在關於企業經營成本、企業內部管理、企業招聘人力及法律責任…等方面產生重大之影響及衝擊。外商投資企業在中國大陸工業增加值比重中佔了四分之一，就業人數至 2007 年達 1583 萬，對外商的衝擊為何？尤其是勞動力密集產業。所以希望外商投資企業能評估《勞動合同法》所造成之影響，針對《勞動合同法》之衝擊而擬訂完善之因應策略。《勞動合同法》實施後所產生的影響，台商應如何面對﹖希望本研究可以做為台商企業在中國大陸投資的參考。. 關鍵字：勞動合同法、勞動法、勞動合同、勞動成本、外資、外商投資企業. i.

(3) Abstract Pursuing the economical growth has been the main policy of China for decades. However, the labor problems derived from such development are getting worse. Although the government of the People＇s Republic of China passed the 《Labor Law》 in 1995, it achieved little in execution and resulted in more labor-management problems. Thus, the government of the People＇s Republic of China promulgated the first national labor specific regulations, 《Labor Contract Law》 on June 29, 2007 and has put it into effect since January 1, 2008. The law has been expected to eliminate the situations of long term. 政治大. ignorance and offense of labor rights.. 立. ‧ 國. 學. The purpose of 《Labor Contract Law》 inclines to protect the rights and interests of the labors. It is based on the 《Labor Law》 and clearly specifies the rights and obligations. ‧. of both parties by the eight chapters, a total of 98 Articles: General Provisions, Conclusion. sit. y. Nat. of employment and Termination of Employment Contracts, Special Provisions (Collective. al. er. io. Contracts, Placement, Part-time Labor), Monitoring Inspections, Legal Liability, and. v. n. Supplementary Provisions. According to the law, Mainland China will experience the. Ch. engchi. i n U. china will experience the changes: from the vague definition to clear standards and from the law “should be＂ in accordance with the law “must be＂ in accordance with the process. Such changes will affect the operation of the corporation and then the business management.. The enforcement of 《 Labor Contract Law 》. has dramatically impacted. foreign-invested enterprises in China on the company operating cost, business administration, aspects of employment and legal liability…etc. Foreign-invested enterprises in China account for a quarter of the added value. Employees of. ii.

(4) foreign-invested enterprises had reached 15.83 million by 2007. What the impact will be on foreign-invested enterprises, especially on the labor-intensive industries? Therefore, it is hoped that foreign-invested enterprises will re-evaluate the impact of 《Labor Contract Law》 and formulate effective measures. With the execution and the impact on enterprises, how should the Taiwan inventors cope with? The researcher hopes the study may serve as a reference to the Taiwanese enterprises with investment in China. Key words: Labor Contract Law, Labor Law, the labor contract, labor cost, foreign investments, foreign-invested enterprises. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iii. i n U. v.

(5) 目錄摘要------------------------------------------------------------------------------------------------i 目錄----------------------------------------------------------------------------------------------iv 表目錄-------------------------------------------------------------------------------------------vi 圖目錄-------------------------------------------------------------------------------------------vi 第一章第一節第二節. 緒論. 治政大研究途徑與方法------------------------------------------------------------------------7 立. 研究動機與目的-------------------------------------------------------------------1. 研究限制--------------------------------------------------------------------------------10. 第四節. 研究架構--------------------------------------------------------------------------------11. ‧ 國. ‧. 中國大陸勞動關係制度的發展. sit. y. Nat. 第二章. 學. 第三節. 第二節. 勞動合同制度在中國大陸之歷史演進與勞動法體系內的地位---------19. 第三節. 中國大陸勞動合同法之制定背景與立法發展--------------------------------27. 第四節. 勞動合同法的主要內容-------------------------------------------------------------37. n. 第三章. al. er. 中國大陸勞動關係制度的發展變化------------------------------------------14. io. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 外商投資企業勞動關係與法制的適用. 第一節. 外商投資企業的涵義----------------------------------------------------------------54. 第二節. 外商投資企業勞動關係的變化情況和特點-----------------------------------57. 第三節. 外商投資企業內關於勞動合同之法律發展-----------------------------------59. 第四節. 1995 年前中國大陸外商投資企業的勞資關係與勞動管理----------------61. 第五節. 1995 年中國大陸勞動法的推行對於外商投資企業之影響----------------67 iv.

(6) 第四章. 勞動合同法對外商投資企業之影響分析. 第一節. 外商投資企業對中國大陸經濟增長及發展之影響分析-------------------72. 第二節. 外商投資企業對中國大陸勞動就業之影響分析-----------------------------78. 第三節. 勞動合同法對外商投資企業人力資源管理之影響分析-------------------86. 第四節. 勞動合同法對外商投資企業經營策略的影響------------------------------107. 第五節. 外商投資企業人力資源管理對勞動合同法之因應對策----------------114. 第五章. 勞動合同法與外商投資企業發展的法律經濟分析. 第一節. 法律的經濟分析---------------------------------------------------------------------127. 第二節. 從勞動經濟學觀點分析勞動合同法強化工會組織之影響--------------132. 第三節. 勞方、資方與政府三方協調機制的博奕分析--------------------------------139. 第四節. 勞動合同法若干重點條款的經濟分析--------------------------------------148. 第五節. 法制加責於資方對中國大陸之影響分析-------------------------------------153. 第六章. 結論與建議. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n 研究發現------------------------------------------------------------------------------161 Ch engchi U. 第一節第二節. 研究建議------------------------------------------------------------------------------167. 參考文獻------------------------------------------------------------------------------------------172. v.

(7) 表目錄表 1-1：中國大陸城鎮勞動就業人口及勞動報酬統計—2000-2006----------------------4 表 2-1：l994 年及 1995 年分別頒布之《勞動法》配套規章----------------------------------23 表 2-2：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─用人單位的規章制度------------38 表 2-3：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─勞動合同的訂立------------------40 表 2-4：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─無固定期限勞動合同------------41 表 2-5：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─經濟性裁員與社會責任--------44 表 2-6：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─約定違約金------------------------45. 政治大表 2-8：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─非全日制用工---------------------48 立. 表 2-7：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─保密義務與競業限制------------46. ‧ 國. 學. 表 2-9：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─試用期-------------------------------49 表 2-10：勞動合同法與勞動法之相關條文對照表─政府機關的勞動監督----------52. ‧. 表 3-1：1992 年各種所有制企業職工人數及勞動合同簽訂之比例---------------------63. sit. y. Nat. 表 4-1：企業因應勞動合同法之主要變革策略人數及百分比--------------------------108. n. al. er. io. 表 4-2：企業因應《勞動合同法》之變革策略區分表---------------------------------------109. Ch. e圖目錄 ngchi. i n U. v. 圖 1-1：2006 年中國大陸各種經濟類型工業企業佔工業增加值比重-------------------3 圖 1-2：台灣對外投資—1991-2008----------------------------------------------------------------3 圖 1-3：台商對中國大陸投資(行業別)—1991-2008-------------------------------------------4 圖 5-1：勞動市場-----------------------------------------------------------------------------------15. vi.

(8) 第一章第一節第一項. 緒論. 研究動機與目的研究動機. 中國大陸改革開放 30 多年來，由計畫經濟體制向社會主義市場經濟體制過渡與變遷，已改變長期以來單一的公有制的格局，而朝向為多元的經濟所有制，勞動生產力迅速提高，勞動關係也發生了變化。勞動關係契約化是市場經濟條件下勞動關係的基本特點。在中國大陸，儘管自 1995 年勞動法實施以來一直在推進勞動合同的簽訂，但距勞動關係完全契約化還有相當距離。由於中國大陸勞動. 政治大. 力市場長期供大於求，勞資雙方在談判、要價能力方面存在明顯差別，因此勞動. 立. 合同簽約率低、勞動合同短期化、濫用試用期和勞務派遣等問題一直存在。1中. ‧ 國. 學. 國大陸多年的市場經濟發展使部分人富裕了，相對地也出現不少貧困百姓，貧富差距的拉大，加上勞動者與用人單位之間的地位不平等，令人質疑中國大陸是否. ‧. 能達到其憲法第四十二條：「中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通. y. Nat. sit. 過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展生產. n. al. er. io. 的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。」的訴求。為了規範和調控市場經濟體制. i n U. v. 下勞動關係的發展和運行，彌補現行勞動合同制度實施中存在的缺欠，解決勞動. Ch. engchi. 合同制度推行十多年來在用工領域存在的突出問題，「如何完善勞動關係」是中國大陸政府的一項重要課題。. 中國大陸對於外商投資企業的相關立法是採取對外、對內區別的雙軌制立法模式。在 1995 年「勞動法」實施之前，中國大陸並未正式頒布一個全國性統一勞動法律作為規範各類型企業和單位的適用；外商在處理勞動關係上，僅能參考三資企業法(中外合資經營企業法、中外合作經營企業法及外資企業法)等相關法. 1. 程延園，2007，〈《勞動合同法》：構建與發展和諧穩定的勞動關係〉，《中國人民大學學報》，(05)： 104。 -1-.

(9) 令規章。1995 年「勞動法」和「外商投資企業勞動管理規定」的實施，也是凸顯外商投資企業的相關規定，有不同於其國內法規的對等規定。22007 年 6 月 29 日頒布中國大陸第一部有關勞動合同制度的全國性專門法律《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，於 2008 年 1 月 1 日起施行，代表中國大陸勞動合同制度在法律上專門、獨立地建立，並且內外資一體適用。主要目的是為了完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人的權利和義務、保護勞動者的合法權益、構建和發展和諧穩定的勞動關系。3當中國大陸勞動法令內容從定義模糊不明到明確規範；從有法「應」依到有法「必」依的過程中，必然對企業的營運管理產生影響。. 立. 政治大. 根據統計(圖 1-1)，「2006 年中國大陸各種經濟類型工業企業佔工業增加值比. ‧ 國. 學. 重」中，外商投資企業佔了 24.91%，外商投資企業在中國大陸工業增加值比重. ‧. 擁有四分之一的影響力，而從 1979 年至 2009 年 1 月中國大陸外商直接投資實際. y. Nat. 累計金額已達 8601.55 億美元。4可見，外商投資企業看好中國大陸投資環境，而. er. io. sit. 中國大陸在經濟發展上對於外商投資企業也有相當程度的依賴，所以彼此是相互依存的關係。在台灣方面(圖 1-2)，從 1991 年至 2008 年台灣對外投資中，中國大. al. n. v i n 陸就佔了 57.13%是台灣對外投資最多的國家，投資金額是 75560.46 百萬美元， Ch engchi U 5. 投資的行業別(圖 1-3)中，絕大多數都是屬於製造業，其中以電子零組件製造業. 及電腦、電子產品及光學製品製造業比重較高，分別是 16.43%及 15.71%。在中國大陸城鎮勞動就業人口及勞動報酬方面(表 1-1)，2000 年任職於外商投資企業的人數有 642 萬人，佔中國大陸城鎮就業人數的 2.77%，並逐年增加至 2007 年有 1583 萬人，佔中國大陸城鎮就業人數的 5.4%，成長率達 195%6；而任職於外商投. 2. 王文杰，2008，《嬗變中之中國大陸法制》，新竹：國立交通大學出版社，頁 253-255。參照《勞動合同法》第一條。 4 參照行政院大陸委員會，《兩岸經濟統計月報》，第 194 期，頁 44、47。 5 參照前註 4，頁 31。 6 中華人民共和國國家統計局編，表 4-2 按城鄉分就業人員數，2008 中國統計年鑑，北京：中國統計出版社，頁 96。 3. -2-.

(10) 資企業的年平均薪資 2000 年為 15692 人民幣，比當年度全國城鎮年平均薪資 9333 人民幣高出 6359 人民幣，到了 2007 年為 29594 人民幣，比當年度全國城鎮年平均薪資 24721 人民幣高出 4873 人民幣7；和中國大陸國有單位、內資企業相比，外資企業給予勞動者的薪資待遇較高。. 2006 年中國大陸各種經濟類型工業企業佔工業增加值比重(單位%)8. 外商投資企業, 24.91. 政治大. 國有企業, 31.43. 立. ‧ 國. 學. 集體企業, 2.83 股份制企業, 44.18. ‧ y. Nat. io. n. al. 台灣對外投資—1991-20089. er. (圖 1-2). sit. (圖 1-1). 巴拿馬 0.9% 泰國 1.30% 越南 1.59%. 南韓菲律賓 0.37% 日本 0.39% 0.89%. Ch. i n U. 德國 0.12%. engchi. v. 其他 7.48%. 香港新加坡 2.28% 4.06% 美國 7.09%. 中國大陸 57.13% 英屬中美洲 16.42%. 7. 中華人民共和國國家統計局編，表 4-18 各地區按登記註冊類型分城鎮單位就業人員平均勞動報酬，2008 中國統計年鑑，北京：中國統計出版社，頁 123。 8 參照前註 4，頁 44，由筆者自行繪製。 9 參照前註 4，頁 31，由筆者自行繪製。 -3-.

(11) 台商對中國大陸投資(行業別)—1991-200810. (圖 1-3). 電子零組件製造業, 16.43 其他產業, 38.87. 電腦、電子產品及光學製品製造業, 15.71. 金屬製品製造業, 6.14. 紡織業, 2.49 食品製造業, 2.58. 政治大. 塑膠製品製造業, 5.10. 非金屬礦物製品製造業, 4.19. 化學材料製造業, 4.27. 立. 機械設備製造業, 4.22. ‧. ‧ 國. 學. Nat. io. sit. y. 中國大陸城鎮勞動就業人口及勞動報酬統計—2000-200611. n. al. er. (表 1-1). i n U. v. 城鎮就業人口外資就業人口外資就業比例城鎮平均薪資外資平均薪資. Ch. e642n萬g c h i. 2.77%. 9333 元. 15692 元. 23940 萬. 671 萬. 2.80%. 10834 元. 17553 元. 2002 年. 24780 萬. 758 萬. 3.06%. 12373 元. 19409 元. 2003 年. 25639 萬. 863 萬. 3.37%. 13969 元. 21016 元. 2004 年. 26476 萬. 1033 萬. 3.90%. 15920 元. 22250 元. 2005 年. 27331 萬. 1245 萬. 4.56%. 18200 元. 23625 元. 2006 年. 28310 萬. 1407 萬. 4.97%. 20856 元. 26552 元. 2007 年. 29350 萬. 1583 萬. 5.39%. 24721 元. 29594 元. 2000 年. 23151 萬. 2001 年. 10 11. 參照前註 4，頁 30，由筆者自行繪製。參照前註 6 和前註 7，由筆者自行繪製。 -4-.

(12) 到底《勞動合同法》的實施，會為企業增加多少勞動成本？包含薪資成本、第四十六條的經濟補償、第四十八條的賠償金、管理成本及法律成本…等等。外商投資企業在中國大陸工業增加值比重中佔了四分之一，就業人數至 2007 年達 1583 萬12，對外商的衝擊為何？尤其是勞動力密集產業的因應。廉價勞動力一直是外商投資企業投資中國大陸的誘因，而《勞動合同法》對最低工資的訴求是否改變外商投資企業在中國大陸的佈局以及如何因應？而在外商投資企業和中國大陸相互依存的情形下，法制加責於資方是否最後也會對中國大陸本身造成影. 治政大國家，對於《勞動合同法》這部會影響台商投資企業營運，甚至可能進而牽動兩立. 響？這些年來台商赴中國大陸投資的增加，使中國大陸成為台灣對外投資最多的. 岸經貿交流的法律，台灣方面不得不深入瞭解，所以以上是本文的研究動機。. ‧ 國. 學. 研究目的. ‧. 第二項. y. Nat. 中國大陸自九十年代初確立市場經濟模式以來，特別是1995年勞動法施行以. er. io. sit. 來，《勞動法》第106條規定：「省、自治區、直轄市人民政府根據本法和本地區的實際情況，規定勞動合同制度的實施步驟，報國務院備案。」勞動部發出的. al. n. v i n ［1994］360號《關於全面實行勞動合同制》函中進一步指出「具有較好改革環 Ch engchi U. 境和基本具備實施條件的地區，如廣東、海南、福建、上海、浙江、北京、山西、吉林、山東、河南、四川等省(直轄市)應於1995年全面實施勞動合同制度。天津、遼寧、河北、湖南、湖北、廣西、江西、甘肅、寧夏等省(自治區、直轄市)到1995 年底，應有80%以上企業和職工實施勞動合同制。正在積極創造條件的其他省要力爭在1996上半年全面實施勞動合同制。到1996年底，除個別地區和少數特殊情況的企業外，應基本在全國範圍內實施勞動合同制度。」至此，勞動合同已取代固定工制度，逐步成為中國大陸既定規範勞動關係的主要工具。勞動合同制度在中國大陸企業單位全面開展，成為中國大陸企業的基本用工模式。 12. 參照頁 4，(表 1-1)。 -5-.

(13) 但是，毋庸諱言，在勞動合同制度運行中，也暴露出種種問題。例如，企業故意不簽合同13；企業濫用試用期用工14；勞動合同短期化15；普通勞動者勞動報酬偏低，而且常常出現工資拖欠16..等等。上述這些問題，嚴重損害勞動者的合法權益，影響社會經濟秩序的穩定，影響中國大陸民眾對市場經濟改革的認識和信心。《勞動合同法》制定目的正是要完善中國大陸的勞動合同制度，解決企業用工中的現實問題，促進市場經濟的健康發展。換個角度，外商投資中國大陸的動機之一就是廉價的勞動力，特別是勞力密集產業，《勞動合同法》的頒布實施對. 政治大. 外商而言，將會減少其勞動力的機動性，也增加經營風險及勞動管理成本，勢必對外商在經營上造成衝擊。. 立. ‧ 國. 學. 在全球化的今天，外資特別是外商直接投資（Foreign Direct Investment, FDI）. ‧. 己經被看作影響經濟發展的重要因素之一。大多數國家政府提供誘人的優惠政策. y. Nat. 吸引外資，其目的是為了獲得外商直接投資正面的外溢效果(positive spillover. er. io. sit. effects)17，中國大陸政府實行大量優惠政策甚至是「超國民待遇」，使外商在中國大陸直接投資量一路上升。改革開放以來，從1979至2008年外商直接投資實際. al. n. v i n 累計金額，根據2009中國統計年鑑資料顯示，已達8526.13億美元 Ch engchi U. 18. 13. ，再根據中華. 田成平，2007，〈關於《中華人民共和國勞動合同法(草案)》的說明—2005 年 12 月 24 日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上〉，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》，(05)：421。 14 田成平，參照前註 13。 15 胡光寶，2007，〈全國人民代表大會法律委員會關於《中華人民共和國勞動合同法(草案)》修改情況的匯報—2006 年 12 月 24 日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上〉，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》，(05)：425。 16 胡光寶，參照前註 15，頁 426。 17 外溢效果就是「潛在間接的經濟效益」（potential indirect economic benefits）。一般而言，外人直接投資對地主國製造業所誘發的外溢效果，其途徑可歸納為下列四種：一是透過技術的移轉與擴散；二是透過對當地員工的訓練；三是透過市場競爭的壓力；四是透過向當地供應商購買原料、零件或將其產品銷售予當地廠商。前三者屬於「產業內的外溢效果」（intra-industry spillover effect），後者則屬「產業間的外溢效果」（inter-industry spillover effect）。參照黃智聰，外資企業在中國大陸生產效率之比較－以工業部門為例，遠景基金會季刊第四卷第一期，台北：兩岸交流遠景基金會，2003 年 1 月，頁 94。 18 中華人民共和國國家統計局編，表 17-14 利用外資概況，2009 中國統計年鑑，北京：中國統計出版社。 -6-.

(14) 人民共和國商務部統計資料顯示，2009年實際使用外商直接投資金額是900.33 億美元19，這對於中國大陸的經濟發展及勞動就業上都有不小的幫助。但是當《勞動合同法》頒布實施後，勞動成本增加、相關配套的規範亦呈現嚴謹，是以成本的增加及資方與勞方工會的互動是否有利於投資環境？勞動派遣制度是否會成為主流？勞動意識是否凸顯？資方權益如何保障？所以本文將探討《勞動合同法》對外資在中國經營之影響，以及是否反而會對其經濟發展及勞動就業產生負面影響，這是本文之研究目的。. 第二節第一項. 研究途徑與方法. 立. 研究途徑. 政治大. ‧ 國. 學. 本文主要研究途徑是採取. (一)「法學研究途徑」，其中分為(1)法制運用之研究，這為「縱」的研究，. ‧. 重在發掘其法律之發展，藉以闡明其始末，而洞察其義涵。(2)實體法制之研究，. sit. y. Nat. 這為「橫」的研究，重在法理之闡釋，藉以探討法律條文立法之真義。20所以透. al. er. io. 過法制運用之研究，瞭解中國大陸勞動合同制度之發展、為何在勞動法外又突顯. v. n. 《勞動合同法》，以及《勞動合同法》的基本義涵和特點；透過法律本體之研究，. Ch. engchi. i n U. 解釋中國大陸《勞動合同法》的法律條文，探討《勞動合同法》立法之真義，以及對於《勞動合同法》中涉及到外商在勞工管理之相關規定予以分析。. (二)「經濟學研究途徑」：以經濟學研究途徑進行探討並分析優劣，這些途徑包括：勞動經濟學、賽局理論，以及其他經濟學理論在勞動市場上的應用，幫助瞭解及分析《勞動合同法》會對於在中國大陸經商之外商營運有何影響？. 19. 中華人民共和國商務部官方網站，網址： http://big5.mofcom.gov.cn/aarticle/tongjiziliao/v/201002/20100206785656.html，最後檢閱日期：2010 年 7 月 5 日。 20 劉清波，中國大陸司法制度，華泰書局，1995 年 4 月，例言頁 3。 -7-.

(15) 第二項. 研究方法. 本文之研究方法主要為 (一)歷史研究法：係指有系統地蒐集及客觀的評鑑與過去發生之事件有關的資料，以考驗事件的因果或趨勢，俾提出準確的描述與解釋，進而有助於解釋現況或預測未來的一種歷程21。之所以需要歷史研究，首先是由於能從過往的發展及社會變遷中取得負面經驗的教訓及正面經驗的典範，其次是尋找現今實務與制度的根源，最後則是探討各種制度成長或衰退的原因22。藉由歷史研究法分. 治政大軌制立法模式、繼而為「勞動法」，再者又衍生出《勞動合同法》的獨立立法，立析了解何以中國大陸對於外商投資企業的相關立法是採取對外、對內區別的雙. 其和體制背景的聯繫關係。所以能由中國大陸勞動合同制的歷史發展過程中，. ‧ 國. 學. 探討中國大陸勞動合同法形成的背景與過程，以瞭解目前中國大陸勞動合同法. ‧. 在勞動合同制度歷史演進中所佔的角色地位，就此觀察過去勞動合同制問題之. er. io. sit. y. Nat. 所在，使得進而了解「為何在勞動法外，又需突顯勞動合同法」。. (二)文獻分析法：係指從前人所收集資料而得的研究發現為基礎，截取與研. al. n. v i n 究主題相關的資料進行分析，資料處理技術選用歸納、比較的方法。本論文之 Ch engchi U 研究，將廣泛蒐集並閱讀有關中國大陸勞動法、勞動合同法等勞動法領域之相關法令、學術論著、書報雜誌等，以作為理論及實務之分析基礎，在此基礎下就研究中所涉及到的問題進行分析推理，以了解有關外商投資企業之勞動法規及目前實施勞動合同法之相關規定，並加以系統歸納分析。. (三)比較研究法：係指對兩種事物或幾種有關的可比較資料進行比較與對照。由於本論文旨在探討及分析《勞動合同法》對外商在中國經營之影響與衝. 21 22. 王文科、王智弘，2004，《教育研究法》，台北：五南出版社，頁 11。張海平，2005，《高上社會研究法第二回》，台北：高點出版社，頁 35。 -8-.

(16) 擊，外商投資企業之母國多是屬於資本主義與中國大陸之社會主義有所不同，而中國大陸最初之勞動合同制度是為因應經濟改革之需而產生，其經濟制度漸漸朝向資本主義經濟制度前進，因此本文以資本主義國家之勞動理論來觀察中國大陸勞動合同法，可以避免受到中國大陸官方及學界之意識形態影響，而能從不同角度獨立思考。. (四)法學方法 (1)「法律解釋」：即為在某一法律整體系統中以分析概念並結合邏輯演繹之. 治政大的運用在於其對社會事實之規範性效果與因此而產生之法秩序，因此如何運用立. 方式得出定言命題，因此對法律體系的完整理解，及為法學之基礎。23由於法律. 法律，如何使法律條文之字義能藉解釋適用於具體社會事實並使之發生效用，. ‧ 國. 學. 此即為法學研究中的法律解釋。本文會透過法律解釋的方法來分析及了解《勞. Nat. y. ‧. 動合同法》的立法目的與主要條文內容。. er. io. sit. (2)「分析實證法學」：此一法學方法是以分析實證法條文之意涵而得之方法。針對現實社會的法律在概念與邏輯演繹之方式下推演出的結果是否有內在. al. n. v i n 之矛盾，討論其存在矛盾之原因及其基礎、發展之現象等。本文會透過分析實 Ch engchi U 24. 證法學的方法來分析及了解《勞動合同法》的施行對於外商投資企業所產生的影響，以及外商投資企業對於勞動合同法的影響所採取的因應對策。. 本文將對於中國大陸勞動合同制度相關之憲法、法律與法律之下法規、行政命令與規則等法律制度，以及學界見解，透過「法律解釋」、「分析實證法學」分析法律概念並結合邏輯演繹之方式，導出本研究之結論。. 23. 黃茂榮，2002，《法學方法與現代民法》，臺北：國立台灣大學法律學系法學叢書編輯委員會，頁 384。 24 韓忠謨，2002，《法學緒論》，臺北：韓聯甲發行，頁 234。 -9-.

(17) (五) 經濟學的分析方法： (1) 外資特別是外商直接投資（Foreign Direct Investment）己經被看作影響經濟發展的重要因素之一。改革開放以來，外商投資企業在中國大陸無論是直接投資金額、勞動就業人口皆逐年增加，從1998年至2006年的平均工業增加值比重佔了24.57%25。透過經濟分析了解外商投資企業對於中國大陸的經濟發展及勞動就業的影響、中國大陸對於外商投資企業的依賴度，以及當勞動合同法制加責於資方時，是否最後也會對中國大陸本身造成影響？. 治政大 (2) 利用勞動經濟學理論以瞭解勞動市場中的兩個主要角色：受僱者與僱用立. 者的行為及其彼此之間的關係，幫助分析《勞動合同法》對於「勞動就業市場. ‧ 國. 學. 的影響」、「在政府鼓勵及法規支持下，工會的成立會對於企業所帶來的影響」。. ‧. y. Nat. (3) 由於勞方、資方與政府三方各自存在的目標及利益的不同，在賽局理論. er. io. sit. 的架構下輔以經濟分析，透過賽局理論的一般概念與經濟分析的結合使我們了解《勞動合同法》所可能產生的經濟現象，並分析每種現象，藉此抉擇何種情. al. n. v i n 況才是社會福利的最大化，也是勞方、資方與政府三方應做的最佳選擇。 Ch engchi U 第三節. 研究限制. 毋庸置疑，一個創新、重大或重要的研究發現是每一個研究生的理想與心願，筆者我也不例外。但由於筆者在有關中國大陸的研究方面所學尚淺，而在歷史背景方面，中國大陸勞動關係目前正處於轉型期，所以此時要對於剛施行的中國大陸勞動合同法作出全面而深刻的分析，並探討其對外商在中國大陸經營之影響與衝擊，難度是可想而知的，因此，所存在的問題與不足之處，必然難免。例. 25. 參照前註 4，頁 44。 - 10 -.

(18) 如：在中國大陸社會主義市場經濟條件下，既要達到完善地保障勞動者權益，又須同時維持中國大陸經濟的高度發展；即如何能同時在法律上及經濟上衡平用工單位及勞動者的地位，保障及限制雙方在勞動關係上的權利義務，達到雙方共存共榮？以及如何建立一個有效的模型，以便於我們對「勞動合同法對外資在中國大陸經營之影響」進行實証性的分析？等等。. 第四節. 研究架構. 本文共分為六章，章節安排如下：第一章. 政治大說明本文之研究動機、研究目的、研究途徑、研究方法、研究限制與研立緒論：. ‧ 國. ‧. 第二章. 學. 究架構。. 中國大陸勞動關係制度的發展：. sit. y. Nat. 論述中國大陸勞動關係制度的發展變化、勞動合同制度在中國大陸之歷. al. n. 展，以及《勞動合同法》的主要內容。. 第三章. Ch. engchi. er. io. 史演進與在勞動法體系內的地位、《勞動合同法》之制定背景與立法發. i n U. v. 外商投資企業勞動關係與法制的適用論述外商投資企業的涵義、外商投資企業進入中國大陸利用其勞動力之歷史背景、外商投資企業內關於勞動合同之法律發展、1995 年前中國大陸外商投資企業的勞資關係與勞動管理、1995 年中國大陸勞動法的頒行對於外商投資企業所造成的影響。. 第四章. 勞動合同法對外商投資企業之影響分析外商投資對一國經濟的影響巨大，積極吸引外商投資目前已成為發展中. - 11 -.

(19) 國家發展國內經濟的一個重要政策。中國大陸一直積極吸引外商投資，近年來外商直接投資流入金額從 2000 年 407.15 億美元，逐年增加至 2007 年 747.68 億美元，並於 2002 年成為世界上吸引外商直接投資最多的國家26，而從 1979 年至 2008 年 2 月中國大陸外商直接投資實際累計金額已達 7847.93 億美元27。外商投資企業在對中國大陸的經濟增長、技術進步、產業結構產生影響的同時，也對中國大陸的勞動就業產生深刻的影響。外商投資企業對中國大陸經濟及就業的影響是什麼？這些影響所產生的正面效應是否大於所產生的負面效應？而《勞動合同法》的施行. 治政大實施，會為企業增加多少勞動成本？外商投資企業對於《勞動合同法》立對於外商投資企業會產生哪些影響？是否造成衝擊？《勞動合同法》的. 的影響有何因應對策？這些是本章所要研究的問題。. 勞動合同法與外商投資企業發展的法律經濟分析. ‧. ‧ 國. 學. 第五章. y. Nat. (1)勞動合同法律的經濟分析：法律的經濟分析是通過對法律規則進行成. er. io. sit. 本和收益分析及經濟效率分析，使我們可以就法律實施的結果得出結論，並對特定法律安排的社會價值作出評價。所以對《勞動合同法》的. al. n. v i n 權利配置進行經濟分析是必要的。(2)以勞動經濟學觀點來分析勞動合同 Ch engchi U 法強化工會組織之影響。勞動關係的重大變革客觀上要求工會之運作進. 行適時的調整，也要求在理論上特別是勞動經濟理論中對其進行研究，同時，社會主義市場經濟條件下的工會理論，也要引入勞動經濟學的研究方法。(3)勞方、資方與政府三方協調機制的博奕分析：在勞動市場上，勞動者關心的是就業保障、工資報酬及各項勞動條件等；經營者關注的是降低成本，包含人事成本。在這種獨立的經濟利益關係中，發生利益衝突是難免的。中國大陸政府制定勞動合同法之目的即在於協調和解決 26. 顧永紅、胡漢輝，2007，〈外商直接投資激勵對產業升級影響的分析〉，《世界經濟研究》，(10)： 59。 27 參照前註 4，頁 46。 - 12 -.

(20) 這些利益衝突，構建和諧穩定的勞動關係。透過賽局理論來分析「勞方、資方與政府三方各自存在的目標及利益的不同，所產生之非合作的策略型賽局」，了解可能產生的經濟現象，並分析何種情況才是社會福利的最大化，也是勞方、資方與政府三方應做的最佳選擇。(4)《勞動合同法》若干重點條款的經濟分析。(5)法制加責於資方對中國大陸之影響：當法制加責於資方時，是否最後也會對中國大陸本身造成影響？特別是在中國大陸就業率及更多勞力出路方面，是否會衝擊中國大陸經濟發展？. 結論與建議。. 立. 政治大. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 第六章. Ch. engchi. - 13 -. i n U. v.

(21) 第二章第一節第一項. 中國大陸勞動關係制度的發展. 中國大陸勞動關係制度的發展變化計畫經濟體制下勞動關係的建立. 在中華人民共和國成立後相當長的時期內，中國大陸實行計畫經濟，與此相適應，勞動關係的建立受到國家計畫經濟和相關政策的嚴格制約，呈現出濃厚的計畫經濟特徵。勞動者與用人單位建立勞動關係的方式主要表現為統包統配式。國家採用全國統一招收的辦法，把每年新成長的勞動力「包下來」，然後再按計. 政治大. 劃統一分配到企業、事業單位和國家機關。國家為每個人安排職業、就業單位，. 立. 限定就業地區等。用人單位與勞動者之間的依附關係在形式上表現為一種行政管. ‧ 國. 學. 理關係，呈現出固定、單一、行政化的特點。28在企業實行以固定工為主的用工制度。1952 年 7 月政務院第 146 次政務會議通過的《中央人民政府關於勞動就業. ‧. 問題的決定》規定，一切私營企業對於因實行生產改變、合理的提高勞動效率而. y. Nat. sit. 多餘出來的職工，均應採取包下來的政策，且由原企業單位發給原工資，不得解. n. al. er. io. 雇。1956 年對資本主義工商業、社會主義改造後的公私合營企業的職工也全部. i n U. v. 包下來。對於所有包分配的人員，都成為用人單位的固定職工，不許隨便辭退。. Ch. engchi. 1957 年 4 月國務院在《關於勞動力調劑工作中的幾個問題的通知》中規定，各單位對於多餘正式職工和學員、學徒，應積極設法安置，如果沒有做好安置工作，不得裁減。至此，中國大陸統包統配建立勞動關係的方式形成，這種方式一直延續到 20 世紀 80 年代初期。這種建立勞動關係的方式被稱為計畫經濟勞動關係。其主要表現和基本特徵是29：. (一)勞動關係類型的單一性：在全國範圍內，只有一種單一的公有制經濟勞. 28 29. 程延園，2007，《勞動關係》，北京：中國人民大學出版社，頁 80。程延園，參照前註 28，頁 81。 - 14 -.

(22) 動關係，這種公有制經濟勞動關係主要表現為勞動關係主體一方的用人單位的經濟性質為全民所有制和帶有全民所有制性質的集體所有制，勞動者也都是全民所有制職工。其他非公有制經濟勞動關係一般不存在。從勞動關係的存續來看，短期性、季節性、臨時性勞動關係範圍很窄。一般不允許形成兼職勞動關係。. (二)勞動關係內容的國家計劃性：勞動關係各個方面都由國家統一計劃、統一部署、統一實施。用人單位無權自行招用勞動力，而要由國家下達用工指標，在指標內招工；勞動者也無權自由選擇職業，要由國家統一分配安置就業。勞動. 政治大. 關係建立後，工資分配、保險福利等，都由國家統一制定政策，統一進行調整。. 立. (三) 勞動關係運行規則的行政性：用人單位和勞動者建立勞動關係是通過. ‧ 國. 學. 政府的行政指令來實現的。勞動關係一旦建立，沒有政府的行政指令，終身保持. er. io. sit. y. Nat. 如果需要，也是由國家以行政方式進行調配。. ‧. 不變，直至退休。人員流動受到嚴格限制，勞動關係一方的勞動者身分不可轉換。. (四)勞動關係主體利益的一體性：在勞動關係中，企業是國家的企業，職工. al. n. v i n 是國家的職工，全體勞動者都是國家的主人，都是生產資料的佔有者，勞動者和 Ch engchi U 勞動力的使用者都沒有獨立的主體身分，雙方沒有形成相對獨立的利益主體，勞動者對用人單位實際上是一種依附關係。. 第二項. 向市場經濟過渡時期勞動關係的變化. 在由計畫經濟向市場經濟的過渡時期，作為社會經濟體制的一種標誌，勞動關係發生了較大變化。由於轉型初期的勞動政策、法令未能兼顧處理好促進市場效率、維護社會公正、保障企業自主權和增進勞工權益等問題，產生許多的差異與矛盾。在其型態上，既有計畫經濟條件下勞動關係的烙印，又有市場經濟條件. - 15 -.

(23) 下勞動關係的許多因素。主要表現為30：. (一)不同類型的勞動關係運行規則還有一定差別：計畫經濟條件下只存在單一類型的勞動關係，而在向市場經濟過渡時期，各種非公有制勞動關係發展很快。目前，不同所有制經濟勞動關係之間，在確立方式、存在範圍、內容及受國家調控程度等方面還有一定差別。. (二)在勞動關係建立的形式上，勞動合同關係與非勞動合同關係仍然並存：. 治政大過程中，用行政方式建立勞動關係已經過時，企業基本上都實行了勞動合同制立在計畫經濟條件下，企業勞動關係的建立基本上是行政方式。在市場經濟建立的. 度，但在國家機關、社會團體和事業單位中，還沒有完全實行勞動合同制度。. ‧ 國. 學 ‧. (三)勞動力市場配置機制和行政配置機制同時對勞動關係發生作用：在計畫. y. Nat. 經濟條件下，勞動關係都是在勞動力行政配置機制的作用下運行的。隨著勞動力. er. io. sit. 市場的逐漸發展，市場機制對勞動合同關係的運行逐漸起到支配作用，而且在一定程度上還影響著非勞動合同關係的運行。但由於勞動力市場發展還不完善，勞. al. n. v i n 動力行政配置不僅支配著非勞動合同關係的運行，且對勞動合同關係也會起到一 Ch engchi U 定的制約作用。因而，在勞動關係運行的過程中，存在著兩種勞動力配置機制的摩擦。. (四)勞動關係調整還存在著法律規範不健全的問題：在計畫經濟條件下，勞動關係調整幾乎全部採用行政管理方式，執行的主要依據是有關政策。隨著勞動法制建設的發展，按照市場經濟的要求，勞動關係逐步轉向依法調整。但由於法規的不完善，勞動關係調整還存在著不規範的情況。. 30. 程延園，參照前註 28，頁 81-82。 - 16 -.

(24) (五)勞動爭議大幅上升，勞動關係不穩定因素增多：計畫經濟條件下勞動關係主體雙方力量對比相對均衡的狀態被打破，勞動者弱勢地位突出顯現，侵犯勞動者權益的現象增多，勞動爭議數量及涉及人數均呈大幅上升趨勢，反映了向市場經濟過渡時期勞動關係的複雜性和不成熟性。. 第三項. 社會主義市場經濟條件下勞動關係的發展. 這些年來，隨著中國大陸一連串的經濟體制改革，中國大陸的經濟體制逐步轉向為建立社會主義市場經濟體制。因此，勞動關係也不斷朝著適應市場經濟要. 政治大. 求的運行方向變革。其主要特點是：. 立. (一)勞動關係主體利益明確化：勞動關係就其實質而言，是一種利益關係，. ‧ 國. 學. 利益一體化是勞動關係維繫和運行的基本目的和一致要求。隨著市場經濟條件下. ‧. 現代企業制度的建立和完善，國家和企業之間有了相互區別的職能和利益取向，. y. Nat. 企業成為名副其實的相對獨立的經營實體和經濟組織，企業與職工、經營者與勞. n. al. er. io. 多元的新型勞動關係。. sit. 動者在根本利益一致的基礎上，逐漸形成主體明確、地位對等、平等競爭、利益. Ch. engchi. i n U. v. (二)勞動關係形成的合同化：基於勞動關係主體的明確和利益的多元化，以勞動合同的形式建立勞動關係，明確雙方的權利和義務，規範和約束勞動關係主體雙方的勞動行為，實現勞動過程中的管理，成為各類勞動關係普遍採用的一種有效形式。勞動關係形成的合同化包括兩層意思31：一是用人單位和勞動者建立勞動關係，通過簽訂勞動合同的方式來實現。勞動合同既是產生勞動關係的憑證，又是規範和約束勞動行為的依據。二是在勞動關係內部，由工會代表職工與用人單位就勞動關係中的一些標準或其他事項簽訂集體合同32，通過集體合同的. 31 32. 程延園，參照前註 28，頁 83。根據國際勞工組織(ILO)於 1981 年通過第 154 號「集體協商公約」(Collective Bargaining - 17 -.

(25) 方式維護勞動關係主體利益。由於勞動關係具有財產關係和平等關係的屬性，決定了此階層關係的當事人，即勞動者和用人單位需以物質利益為條件，進行協商。但勞動關係同時又具有隸屬關係的屬性，勞動者於工作任務中受用人單位的監督、管理。因此，使勞動者處於相對弱勢的地位，使其與用人單位之協商難以完全基於平等地位而進行。在《德國集體合同法》33的規定下，勞資雙方皆為集體，再進行協商談判，兼顧了勞資雙方協商談判地位的平衡。該法的規定即是一種調整集體勞動關係的法律型態，以協商模式消除勞資雙方的矛盾，並達成協議，使企業能繼續運作，勞動者得到工作機會及應有的待遇。因此，集體勞動關. 治政大或選出職工代表與用人單位進行集體協商，簽訂集體合同。立. 係的出現，有助於克服個別勞動關係在談判地位上的不對等。由勞動者組成工會. ‧ 國. 學. (三)勞動關係運行的市場化：按照市場機制和規律規範勞動關係的運行是市. ‧. 場經濟條件下的必然結果。在市場經濟條件下，市場機制在勞動力資源配置方面. y. Nat. 發揮著基礎性作用，勞動關係的運行由市場調節，國家在勞動關係方面的職能主. n. al. er. io. sit. 要是通過勞動立法制定勞動標準，並對勞動關係的運行過程進行宏觀指導和監. Ch. i n U. v. Convention)，其指出集體協商內容包涵：(1)工作與就業條件、(2)調整勞資關係、(3)勞動爭議的調解與仲裁、(4)禁止罷工與怠工範圍、(5)勞工解雇與違背紀律處置、(6)雙方認為有必要和感興趣問題。參閱自 International Labour Law: Selected Issues, Dr. Lammy Betten ,1993, at 95。International Labour Office, International Labour Standards: A Workers＇Education Manual, International Labour Office, 1998, at 54。依中國大陸《集體合同規定》第八條規定：「集體協商雙方可以就下列多項或某項內容進行集體協商，簽訂集體合同或專項集體合同： (一)勞動報酬；(二)工作時間；(三)休息休假；(四)勞動安全與衛生；(五)補充保險和福利；(六) 女職工和未成年工特殊保護；(七)職業技能培訓；(八)勞動合同管理；(九)獎懲；(十)裁員；(十一)集體合同期限；(十二)變更、解除集體合同的程式；(十三)履行集體合同發生爭議時的協商處理辦法；(十四)違反集體合同的責任；(十五)雙方認為應當協商的其他內容。」集體協商和集體合同是市場經濟條件下維護勞動者權益、協調和規範勞動關係最有效的方法之一，也是國際上普遍採用的法律制度。參照吳宏洛，2007，轉型期的和諧勞動關係，北京：社會科學文獻出版社，頁 425。集體合同規定是調整集體勞動關係的一種法律型態。換句話說，集體勞動合同調整的勞動關係，是具有團體性的。 33 德國早在一九六九年通過《德國集體合同法》來規範集體合同制度。規定集體協議的當事人必須是以超過一個企業範圍基礎上，自由、獨立組織起來的並且接受集體協議的約束。具備集體協議資格的工會和企業聯合會參加勞資談判，訂立集體合同協議，公權力不能任意干涉，僅能規範勞資競爭規則，並將最後手段授予司法機關來確保這些規則能得到遵守。參照汪習根、王麗莎， 2005，〈論勞動權法律保障機制的完善—全球化視野下的思考〉，《湘潭大學學報》，武漢：湘潭大學，第 29 卷第 5 期，頁 86。. engchi. - 18 -.

(26) 督。勞動關係的直接處理權利，主要由勞動關係主體雙方按照市場規則，運行市場機制自行決定。勞動力的供需、流動，勞動關係的建立、變更、終止及勞動關係存續期間的各項事務、各個環節，都通過市場機制來調控。勞動關係的運行形成由政府、雇主和勞動者三方代表平等協商的局面。. (四)勞動關係規範的法制化：市場經濟本質上是法制經濟。在市場經濟條件下，勞動關係在構成、運行、處理等方面全部實行法制化，法律原則、法律方式是規範勞動關係的主要依據。法制化的標誌是：勞動法律關係基本形成，以勞動. 治政大據，勞動關係的變更及勞動關係雙方的糾紛處理也依法進行。勞動關係各個領域立法為基本法建立調整勞動關係各個方面的法律規範。勞動關係的建立以法律為依. 都有完備的法律制度，調整勞動關係所達到的具體標準是法律規定的全部內容。. ‧ 國. 學. 勞動關係規範法制化的最終發展目標，是實現各種類型勞動關係之間勞動標準、. ‧. 勞動條件及運行規則的統一、合理和公平。. sit. y. Nat. io. al. 勞動合同制度之歷史演進. n. 第一項. er. 第二節勞動合同制度在中國大陸之歷史演進與勞動法體系內的地位. Ch. (一）固定工制度形成與發展34. engchi. i n U. v. 固定工制度是伴隨中國大陸社會主義對勞動力招收和調配所建立和發展出來的。在中華人民共和國建國初期，為解決大量失業問題，1950 年 5 月國務院頒布《關於救濟失業工人的指示》，規定在招雇新工人和職員時，由當地勞動部門設立勞動介紹所統一介紹。並且還規定，公營、私營企業需要雇用技術員工，都要向勞動介紹所申請，由勞動介紹所統一介紹。於是，產生了全國統一的勞動力介紹制度。. 34. 李彥銳，1986，〈中國大陸勞動合同制度之硏究〉，國立政治大學勞工硏究所碩士論文，頁 27-28。 - 19 -.

(27) 1950 年 5 月政務院頒布《關於勞動就業問題的指示》，指出勞動力要由統一介紹向統一調配過渡。並規定：國營、民營工商企業需要雇用工人、職員時，需要預先提出所需要人員條件和待遇報勞動部門，由勞動部門所屬勞動力調配機構統一介紹，並在指定的失業人員中選擇。不經批准，各單位不得隨意招用工人職員。新建、擴建的工礦企業，需要增加勞動力，應提出年度、月度、季度增加勞動力計畫，報勞動部門提配。此後，勞動力統一招收和調配制度叉擴大到建築業、工礦企業和交通運輸業各個部門。. 治政大責」的原則，明確規定招工必須經過勞動部門批准才能進行，實際上取消了企業、立 1955 年，中國大陸中央確定對勞動力招收和調配實行「統一管理、分工負. 事業自行招工的權力，將招工的權利集中於勞動部門。而且國家包下來的職工範. ‧ 國. 學. 圍不斷擴大，不僅包括建國初期資本主義企業職工與國民黨軍政人員，而且對. ‧. 1956 年資本主義工商業社會主義改造後的公私合營企業職工也包了下來。高等. y. Nat. 學校和中等專業學校、技工學校的畢業生，也由國家統一分配工作，復員軍人亦. er. io. sit. 由國家統一安置。這些統一安置與分配人員都成為用人單位的固定工，不許隨便辭退。至此，中國大陸以固定工為主，令企業、事業單位用人能進不能出的雇用. n. al. 制度便完全形成。. Ch. engchi. i n U. v. 1978 年 12 月召開的中國共產黨第十一屆三中全會，全面糾正了文化大革命及以前左傾的路線，確定黨的工作轉移到社會主義建設上來，推動建立在結構協調和經濟效益上的經濟成長。隨著經濟體制改革的逐漸深化，日益凸顯出固定工制度的僵化與不合理。由於在固定工制度下，勞動者無法選擇適合自己的工作，用人單位更無法選擇適合的勞動者任職或調動職工職務，導致人浮於事、效率低下，形成大量的人力資源浪費現象，嚴重阻礙經濟的發展。因此，中共遂開始. - 20 -.

(28) 致力於用工制度的改革，以配合國家經濟體制之轉變與發展。35. (二)由固定工制度轉變為勞動合同制中國共產黨十一屆三中全會中，確定了經濟改革路線，強調推動建立在結構協調和經濟效益基礎之上的經濟成長，亦即否定了原有不以效益為前提的統包統配制度。1981 年 10 月 7 日，中國大陸中央、國務院在《關於廣開門路、搞活經濟、解決城鎮問題的若干決定》中指出：「目前國營企業的一大弊病，就是大鍋飯、鐵飯碗，要逐步改革國營企業的經濟體制和勞動制度」。六屆人大政府工作. 治政大賢任能，在國家計劃指導下，靈活調節社會勞動，促進人才的成長和合理使用。立報告中也指出：要逐步改革勞動制度，做到能進能出，能上能下，擇優錄用，選. 36. ‧ 國. 學. 根據上述的原則，中國大陸相關部門進行了勞動用工制度的改革，一方面對. ‧. 新招收的勞動者施行勞動合同制，另一方面對原有的固定工制度進行相應的改. y. Nat. 革，最後的目標則是完全打破以往統包統配的就業政策，破除妨礙勞動力在不同. er. io. sit. 所有制之間流動的身分界限，達到企業自主用人，勞動者自主擇業、自主流動，勞動力供求主體之間通過公平競爭、雙向選擇建立勞動關係。並將勞動關係的建. al. n. v i n 立、規範和終止，納入法制化軌道，以勞動合同為建立勞動關係基本方式，通過 Ch engchi U 勞動關係雙方自我調節與政府適當干預，實現勞動關係相對和諧與穩定。37. 但由於中國大陸地域遼闊，各地經濟發展水平差異極大，改革的基礎條件更是大不相同，所以，建立現代化勞動力市場，不可能在全中國大陸一下做到。因此，國家推行勞動制度改革，便從推行勞動體制區域綜合配套改革著手，以城市. 35. 湯樹榮、習龍生主編，1994，《勞動法實務全書》，北京:中國工人出版社，頁 339-340。湯樹榮、習龍生主編，參照前註 35，頁 341-342。 37 李伯勇，1994，〈深化勞動體制改革、發展勞動力市場〉，收於張左己主編，《中國勞動體制改革硏究》，北京:中國勞動出版社，頁 2-6。 36. - 21 -.

(29) 為依託，逐步推進勞動體制各項改革，以在重點和難點問題上取得突破。38. 因此，勞動合同制度的推行方式，係由點至面逐步進行。1980 年首先在上海進行了勞動合同制的試點，隨後又推行到北京、廣西等部份地區，試行的範圍也不斷擴大。1982 年 2 月，勞動人事部發布了《關於積極試行勞動合同制的通知》，1986 年 7 月，國務院發布了《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、《國營企業招用工人暫行規定》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》、《國營企業職工待業保險暫行規定》等四項暫行規定，並於同年 10 月 1 日起實行。1992 年. 治政大直轄市以及計劃單列市選擇一、二個縣市為區域性試點，試行全員勞動合同制。立勞動部更進一步發布《關於擴大試行全員勞動合同制的通知》，在各省、自治區、. ‧ 國. 學. 至於在外商投資企業方面，早在 1980 年國務院公佈施行的《中華人民共和. ‧. 國中外合資經營企業勞動管理規定》第二條中即規定應以勞動合同規範勞動關. y. Nat. 係，1988 年施行的《中外合作經營企業法》第十三條39與《外資企業法》第十二. er. io. sit. 條40亦有同樣規定，《勞動法》與 1994 年 8 月 11 日發布的《外商投資企業勞動管理規定》，再一次強調透過勞動合同規範勞動關係的原則，因此中國大陸對外. al. n. v i n 商投資企業的用工制度，自始即是採取勞動合同制，在此一方面並無如全民所有 Ch engchi U 制企業所面臨的改革用工制度難題。41. 自 1986 年《國營企業實施勞動合同制暫行規定》頒布以來，固然改變國家統包配的作法，允許國有企業內勞動力實行雙軌制，但隨著市場經濟的發展，勞動力雙軌制的弊端也逐漸暴露出來，許多國有企業完全將經濟效益的提高建立在. 38. 李伯勇，參照前註 37，頁 7。參照《中外合作經營企業法》第十三條：「合作企業職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應當依法通過訂立合同加以規定。」 40 參照《外資企業法》第十二條：「外資企業雇用中國職工應當依法簽定合同，並在合同中訂明雇用、解雇、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。」 41 李彥銳，參照前註 34，頁 30。 39. - 22 -.

(30) 臨時工與合同工的運用下，而對固定工的工作效益問題卻束手無策，造成同一企業內「有人站著幹，有人坐著看」的不合理現象，並使得企業內經濟效益問題無法突破，迫使國家必須再做進一步的勞動體制改革。42. 1994 年 7 月 5 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《中華人民共和國勞動法》，是一部跨越各種所有制的勞工法律。《勞動法》的適用範圍包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關與社會團體。其中更對勞動合同與集體合同作了專章之規定，強調「建立勞動關係應當訂立勞動. 政治大. 合同」，並對勞動合同內容、解除要件等等均作了規範。. 立. 勞動部並於 l994 年及 1995 年分別頒布了與《勞動法》配套規章，這些配套. ‧ 國. 學. 規章整理如下表(表 2-1)：. l994 年及 1995 年分別頒布之《勞動法》配套規章43. ‧. (表 2-1). sit. y. Nat. 1994年勞動部頒布了17種與《勞動法》配套的規章. n. al. er. io. 《勞動部關於實施最低工資保障制度的通知》、《職業指導辦法》、《企業經濟性裁減人員規定》、《勞動監察員管理辦法》、《農村勞動力跨省流動就業管理暫行規定》、《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《集體合同規定》、《工資支付暫行規定》、《就業訓練規定》、《未成年工特殊保護規定》、《礦山安全監察員管理辦法》、《礦山建設工程安全監督實施辦法》、《關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》、《企業職工生育保險試行辦法》、《職業培訓實體管理規定》、《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》. Ch. engchi. i n U. v. 1995年勞動部頒布與《勞動法》配套的規章《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》、《勞動部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》. 42. 谷書堂、李鋒，1994，〈勞動力市場配置──國有企業勞動就業制度改革的方向〉，《經濟縱橫》， (07)：1-4。 43 由筆者自行整理編製。 - 23 -.

(31) 《勞動法》第 106 條規定：「省、自治區、直轄市人民政府根據本法和本地區的實際情況，規定勞動合同制度的實施步驟，報國務院備案。」勞動部發出的［1994］360 號《關於全面實行勞動合同制》函中進一步指出「具有較好改革環境和基本具備實施條件的地區，如廣東、海南、福建、上海、浙江、北京、山西、吉林、山東、河南、四川等省(直轄市)應於 1995 年全面實施勞動合同制度。天津、遼寧、河北、湖南、湖北、廣西、江西、甘肅、寧夏等省(自治區、直轄市)到 1995 年底，應有 80%以上企業和職工實施勞動合同制。正在積極創造條件的其他省要力爭在 1996 上半年全面實施勞動合同制。到 1996 年底，除個別地區和少數特殊. 治政大取代固定工制度，逐步成為中國大陸既定規範勞動關係的主要工具。立. 情況的企業外，應基本在全國範圍內實施勞動合同制度。」至此，勞動合同已. 勞動合同制度在勞動法體系內的地位. 學. 第二項. ‧ 國. 44. ‧. 從立法形式來說，在傳統計劃性經濟國家，強調勞動力供給和使用上的計劃. y. Nat. 性、穩定性，強調國家的管制，因此相對而言對勞動合同比較不重視，一般沒有. er. io. sit. 單獨的勞動合同法律，而是把勞動合同作為勞動法規範的一個部份，把有關於勞動合同的法律規定列為整個勞工法典的一章或一篇，例如原共產主義國家中的. al. n. v i n 《蘇俄勞工法典》第二章、《匈牙利勞工法》第三章、《保加利亞勞工法典》第 Ch engchi U 二篇、《波蘭勞工法典》第二篇等都是規範勞動合同的。45而中國大陸在經濟改革之前，對勞動力嚴密控制使用，甚至完全採取勞動力統包統配，而沒有個人選擇職業機會，自然更無勞動合同概念存在的必要。. 勞動合同立法的一個重要依據來自於資本主義國家所重視的「契約」觀念。由於建立強調法治觀念的社會主義法制體系為中國大陸建立社會主義市場經濟所必須具備之要件，而在市場經濟體制中，規範一般民事活動當事人雙方權利義 44. 李彥銳，參照前註 34，頁 31。關懷、趙履寬主編，1994，《中華人民共和國勞動法實務全書》，北京：經濟日報出版社，頁 201。 45. - 24 -.

(32) 務時，基於當事人意思自主原則，必須透過契約的訂立來釐清當事人權利義務關係。勞動力市場亦然，理論上勞動力市場主體應該是相互獨立、法律地位平等的個人，任何人均不得將自己的意志強加於對方以迫使其接受自己的條件。勞動關係形成與內容亦應該由當事人基於平等地位協商決定之，而透過勞動合同規範表現。當事人雙方就各項勞動內容逐一磋商形成合意而訂立勞動合同，勞動合同不僅可以明確當事人權利義務關係，更是日後發生勞資爭議判斷有無理由之依據。因此形成勞動關係的最基本形式就是勞動合同。在現代市場經濟中，合同關係是最基本的法律關係。勞動力市場主體的一切活動都應該透過勞動合同約定來進. 政治大. 行，沒有勞動合同存在將使當事人雙方權利義務關係無從界定，從而影響勞動力 46. 市場的正常運行。. 立. ‧ 國. 學. 為規範勞動關係以及與勞動關係有密切關連的一些關係而架構了勞工法律. ‧. 體系，勞動合同制度屬於這個勞工法律體系中一環，與其他勞工法律有著極為密. y. Nat. 切無法分割的關係。在資本主義國家中，勞工法一方面承襲私法原則，有相當程. er. io. sit. 度私法自治的意味，勞動契約即屬於自治性規範，但勞動關係同時又受到社會連帶原則的制約，有不少公法上的監督；另一方面透過工會締結團體協約，也對勞. al. n. v i n 動契約發生拘束力，因此形成規範體系上的複雜性，依照台灣學者的分析，其間 Ch engchi U 大致有五種關係47，由於中國大陸近年來所為符合市場經濟所致力架構的勞動法律體系，基本上採自大陸法系國家，因此就此觀察中國大陸勞動法律之間關係亦頗為適當，這些關係分析如下：. (一)補充關係：具有自治性規範的勞動合同，其內容一方面必須受到《勞動法》與其他相關法律勞動條件最低基準的制約，另一方面勞動關係如有未以勞動合同約定之處，則得以工作規範加以補充。 46. 黎建飛，1994，〈簡論社會主義市場經濟體制下的勞動法律關係〉，收於張左己主編，《中國勞動體制改革硏究》，北京:中國勞動出版社，頁 248。 47 黃越欽著，2006，《勞動法新論》，台北市：作者自刊，頁 56。 - 25 -.

(33) (二)基礎關係：國家制定的勞動基準性質立法有最低標準作用，但並不排除高於勞動基準性質立法所定的勞動條件，因此勞動基準性質的立法即成為勞動合同或集體合同的基礎。. (三)指導關係：勞動合同只是個別勞動者與雇主之間的合同，但在內容上往往受集體合同的影響，因此集體合同對勞動合同具有指導作用。. (四)滲透關係：自治性規範之間有時並無明確界限，例如安全生產法令體系. 治政造廠商或用人單位制定，卻為國家法律所允許。大立. 雖然是國家制定的法律，但工作場所內約束勞動者的安全守則卻常常是由機器製. ‧ 國. 學. (五)衝突關係：自治性規範與國家法規範常常會發生衝突，一般而言，國家. ‧. 法律為保護勞動者制定的法律大多屬於強行法，而當事人自治性規範屬於任意. y. Nat. 法，一旦有所衝突，依據法理，任意法違反強行法應屬無效，但在勞工法中，強. er. io. sit. 行法之違反並不當然無效。由於現代勞工法制對勞動者之保護特別強調，因此在強行法違反時，仍需視其結果是否對勞動者有利而定其效果，如果不利時當然無. al. n. v i n 效，但對勞動者有利時則為有效，即所謂相對強行法的觀念。 Ch engchi U. 在中國大陸，勞動合同制度是社會主義市場經濟中勞動法律體系的基礎。不僅是用以規範個別勞動關係的依據，更是作為一個取代原有固定工制度，以符合經濟改革需求的新用工制度。因此勞動合同在中國大陸不僅有規範個別勞動關係功能，更是配合經濟改革下所極力推動，主要規範勞動關係的工具。因此，勞動合同制度在中國大陸勞動法律體系中所佔有的地位，不僅是規範個別勞動關係的工具，更是在用工制度的改變下作為規範勞動關係的主要工具。. - 26 -.

(34) 第三節中國大陸勞動合同法之制定背景與立法發展第一項. 勞動合同法之制定背景. 勞動關係是基本的社會關係。勞動合同是勞動關係的媒介，又是用人單位和勞動者的權利和義務的依據。中國大陸的勞動合同制度是隨著經濟體制改革不斷深化而逐步建立發展起來的。1986 年以前，勞動合同制度開始試行時，只適用於國有企業招用的臨時工；1986 年國務院頒布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》以後，進一步適用於國有企業新招用的職工；直到 1994 年頒布《勞動法》後，才逐步推廣到各種企業的全體職工，實行「全員勞動合同制」。1994 年 7 月. 政治大制相適應的勞動合同制度，十多年的實踐證明，勞動合同制度的確立，對於破除立全國人大常委會制定的《中華人民共和國勞動法》確立了與社會主義市場經濟體. ‧ 國. 學. 計劃經濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立與社會主義市場經濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，發揮市場在勞動力資源配置中. ‧. 的基礎性作用。48. sit. y. Nat. al. er. io. 近幾年來，隨著工業化、城鎮化和經濟結構調整進程加快，企業制度改革不. v. n. 斷深化，企業形式和勞動關係日趨多樣化，勞動用工領域出現了一些新情況、新. Ch. engchi. i n U. 問題，勞動者合法權益受到侵害的現象時有發生，在一些地區、行業和單位甚至相當嚴重，影響了勞動關係的和諧穩定。帶有一定普遍性的問題主要有以下四個：. (一)勞動合同簽訂率低，出現勞動爭議時勞動者的合法權益得不到有效保護 49. ：據 2004 年抽樣調查統計，在單位就業人員中，勞動合同平均簽訂率與 2002. 年相比降低了近 10 個百分點。特別是建築業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低，. 48. 田成平，參照前註 13，頁 420。胡光寶，2007，〈全國人民代表大會法律委員會關於《中華人民共和國勞動合同法(草案三次審議稿)》審議結果的報告—2007 年 6 月 24 日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議上〉，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》，(05)：432。。 49. - 27 -.

(35) 在 40% 左右，農民工勞動合同簽訂率在 30％左右50。2005 年全國人大常委會在勞動法執法檢查中發現，中小型企業和非公有制企業的勞動合同簽訂率不到 20%，個體經濟組織的簽訂率更低51。即使在東南沿海經濟發達地區，非公有制經濟組織的勞動合同簽訂率也很低。有些企業只與管理人員、技術人員簽訂勞動合同，而不與一線工人簽訂勞動合同。勞動合同簽訂率低的原因很複雜。許多用人單位不願簽訂勞動合同，主要是為了降低用工成本，逃避繳納社會保險費和解雇工人的法律責任。有些勞動者不敢提出簽訂勞動合同的要求，主要是在勞動力供大於求的形勢下，勞動者處於弱勢。用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，. 治政大關的勞動者工資報酬權利、參加工會組織和參與集體協商的權利、解除合同的經立使得雙方是否存在勞動關係都難以確認，建立在勞動關係基礎上和與勞動關係相. 濟補償權利、社會保險權利等等，都得不到有效的保障52。在沒有勞動合同的情. ‧ 國. 學. 況下，一旦出現勞動爭議，勞動者就很難主張自己的權利；即使申請仲裁、提出. ‧. 訴訟，由於缺乏有力的證據，他們的合法權益也往往得不到有效保護。. y. Nat. er. io. sit. (二)勞動合同短期化，勞動關係不穩定53：勞動關係和諧穩定是社會和諧穩定的重要基礎。據有關調查，到 2005 年，全國勞動合同期限以短期合同為主，. al. n. v i n 簽訂 3 年以下的占 60%左右；簽訂無固定期限的僅占 20% 。勞動合同短期化的 Ch engchi U 54. 主要原因是用人單位試圖通過短期勞動合同，最大限度地自由選擇勞動者，並減. 少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經濟補償。有些企業花最低的用工成本使用工人最有活力的「青春期」。這種狀況不僅損害了勞動者的合法權益，也影響了勞動者的職業穩定感和對企業的歸屬感，影響了他們為企業長期服務的工作熱情。勞動合同法草案向社會公開徵求意見過程中，許多勞動者反映，每年他們都 50. 芮立新，2007，〈勞動合同立法的宗旨、背景及主要制度〉，《中國勞動》，(7)：17。何魯麗，2006，〈全國人大常委會執法檢查組關於檢查《中華人民共和國勞動法》實施情況的報告—2005 年 12 月 28 日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上〉，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》，(01)：84。 52 芮立新，參照前註 50。 53 胡光寶，參照前註 15。 54 芮立新，參照前註 50。 51. - 28 -.

(36) 要為勞動合同到期時還能不能續簽而擔憂，一旦不能續簽，個人及其家庭生活將會陷入困境。正反兩面的經驗都證明：勞動合同短期化，不僅損害勞動者的合法權益，企業自身發展也最終會受到影響。在現實生活中，有些勞動者因不能從企業的發展中受益而產生與企業的對立情緒，有的在遭受挫折、滿心焦慮的情況下甚至做出損害企業利益的行為。由此可見，解決勞動合同短期化的問題，有利於勞動關係的穩定和諧，這不僅關係到勞動者的切身利益，也關係到企業的長遠發展。55. (三)用人單位利用本身在勞動關係中的強勢地位侵犯勞動者合法權益56：勞. 治政大動力供大於求是中國大陸目前存在而且會長期存在的狀況。在這個背景下，用人立. 單位利用其在勞動關係中的強勢地位侵犯勞動者合法權益的現象時有發生。例. ‧. ‧ 國. 學. 如：. y. Nat. (1) 用人單位濫用試用期57：按照現行法律規定，職工在試用期內達不到錄. er. io. sit. 用條件，用人單位可以隨時解除勞動合同，並且不用支付經濟補償金。另外，由於試用期間職工的工資待遇相對較低，有的用人單位，特別是生產經營季節性強. al. n. v i n 的中小型企業，在生產旺季大量招用員工，規定較長的試用期，而在試用期結束 Ch engchi U 前，以所謂的勞動者達不到錄用條件為由解除勞動合同，變相盤剝勞動者。58. (2) 勞動合同內容不明確或違法59：有些用人單位雖與勞工簽訂勞動合同，但勞動合同的內容卻模糊不清或涉及違法。例如許多勞動合同雖然有勞動報酬的條款，但沒有寫明具體數額；有的僅規定勞動者的義務和用人單位的權利；有的甚. 55. 楊景宇，2007，〈廣泛宣傳、認真學習、切實貫徹實施勞動合同法〉，《思想理論教育導刊》， (12)：4-5。 56 田成平，參照前註 13。 57 田成平，參照前註 13。 58 芮立新，參照前註 50。 59 田成平，參照前註 13。 - 29 -.